当事人无行为能力和仲裁协议无效

《纽约公约》第5条规定的是“可以拒绝承认与执行”，其在用语上为“可以(may)”，并非“应当”或“必须”，更何况还有“更优权利条款”的存在。显然，从公约的角度看，承认与执行已撤销的国际商事仲裁裁决也是可行的。在《纽约公约》中，第5条着重规定了可以拒绝承认与执行仲裁裁决的七种情形，前五种规定于第1款，后两种规定于第2款。第1款主要针对裁决本身的效力以及程序事项，是确定化的规定，因而各国实践的差异会相对较小，问题应该不大;第2款则是较为弹性化的规定，包括被申请承认与执行国主管机关认为该争议事项不得提交仲裁，或承认与执行仲裁裁决有违该国公共秩序两项。对于前一项的不得提交仲裁的规定，一般情况下，每个国家的国内法中都会特别规定某些事项是不得仲裁的。这些事项主要是非民事、非商事领域的争议，或争议的事项关乎一国的重大利益，因此不宜交付仲裁解决，这也就意味着一旦发生纠纷，通常只能采取与仲裁相对的手段即诉讼来寻求救济。

例如婚姻问题、反托拉斯问题、破产问题、知识产权的有效性问题等等即为许多国家规定的不可仲裁事项。如果某外国的仲裁机构对被请求国法律规定不可仲裁的争议事项作了仲裁裁决，被请求国就可以(may)拒绝给予承认和执行。然而，随着各国对仲裁事项在范围上的日益放宽，各国承认和执行国际商事仲裁裁决也采取了较为宽松的态度。如今，有些被一国禁止仲裁的事项，他国对其作了仲裁裁决，也已经可以得到承认和执行。考虑到国际商事仲裁具有的国际性，笔者认为即使某一仲裁解决的争议在被申请承认与执行国属不得仲裁事项，但只要承认与执行该仲裁裁决的实际效果并不影响本国公共秩序，就可以承认和执行，而不必单单计较所涉争议是否能够提交仲裁。