融资租赁抵押物能否成为租赁物

一、抵押并未消灭所有权的转让权能

融资租赁期间，租赁物所有权需要从出卖人转移至出租人，这是构成融资租赁关系的基本要求。而如果租赁物上业已存在抵押权，抵押人能否转让抵押物?答案是肯定的。首先，从法理上看，设定抵押登记后，抵押人作为所有权人，其并未丧失所有权占有、使用、收益、处分四大权能，仍可以处分租赁物;其次，从现实情况看，由于交易成本、交易习惯以及动产以占有为公示要件的属性等，抵押物还是很容易被受让人基于权利外观信赖，支付市场价格购买，并实际占有使用，同时，允许抵押物交易，也有利于盘活资产，优化债务人现金流，便于提前结清债务;再次，从法律规定看，抵押物转让并未被法律所禁止。

抵押人可以转让租赁物，是否意味受让人能够当然取得所有权?

对于已办理登记的抵押物。按照《担保法》第四十九条第一款的规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”对于上述问题，担保法给出了答案：一是担保法并未禁止转让抵押物，只是规定应通知抵押权人(不需征得其同意，转让人不同意的，可以立即行使抵押权，阻碍其发生)，同时应告知受让人，由受让方自行决定是否购买、是否承担标的物的权利瑕疵风险。这一规定，有利于加速物的流转，促进市场交易，也符合意思自治的民法精神。二是未经通知的，转让行为无效，不发生所有权转移(担保法司法解释对该项做了一定程度的补充，下有述及)。这里的转让行为无效，是转让物权行为的无效，不发生物权变动的法律后果，抵押权人有权追回抵押物，要求受让人返还;而非转让合同的无效，根据我国债权行为与物权行为分离的立法模式，合同的效力与物权转让行为的效力应当分别判定，合同无效与否，应当按照《合同法》第五十二条等关于合同无效的规定进行判断。三是物权转让行为无效的法律后果通常是合同解除。在转让合同有效，而物权转让行为无效的前提下，实际上，受让人无法基于合同这一有效的债权行为取得物权，债的履行无法实现，因此，按照合同法的规定，受让人可以基于合同无法履行，要求解除合同，并依据转让合同要求转让人承担违约责任。

如果觉得以上三点晦涩，记住下面这句话就可以：抵押物可以转让，但应通知抵押权人或受让人，未通知的，转让合同有效，物权转让行为无效，受让人无法凭借有效合同取得物权，可以解除该合同并要求转让人赔偿以实现权利救济。

对于未办理登记的抵押物。《担保法》第四十九条未对未作登记的动产抵押做出规定，我们认为，动产抵押未作登记的，抵押权生效，但不产生对世权，不能对抗第三人，只在抵押人和抵押权人之间产生约束力，该等情况下转让的，受让人可以以善意取得对抗抵押权人，取得完整所有权，抵押权人产生损失的，可以就物的转让价款向抵押人行使物上代位权，要求优先受偿，或者直接要求赔偿，而不能阻挠物的转让或者直接向受让人主张损失赔偿;不动产抵押未作登记的，则不发生抵押的物权效力，不在本文讨论之列。

二、转让已登记抵押物的三大法律后果

根据担保物权的相关规定，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，产生三大法律后果：一是抵押权人对抵押人的物上代位权;二是抵押权人对受让人的追及权;三是受让人对抗追及权的涤除权。其中，代位权或追及权都属于实现抵押权的手段;追及权和涤除权属于相伴相生的权利，我们放在一起分析。

关于物上代位权。物上代位权是指担保物权的效力及于担保财产因损毁、灭失所得赔偿金等代位物上，抵押权人可以就该等代位物优先获偿。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的代位物。物上代位权是抵押权物权效力的延续。物上代位权主要有两种实现情况：一是抵押人的所有权被动消灭，主要是抵押物毁损、灭失及被征收的。《物权法》第一百七十四条规定“担保期间，担保财产损毁、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”二是抵押人的所有权主动消灭，主要是抵押物被转卖的。如果抵押物转卖的，按照《担保法》第四十九条第二款的规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。换句话说，抵押人在未清偿债务或者未留足足以清偿债务的数额前，不得使用转让抵押物的价款，抵押权人可以就抵押物转让价款行使物上代位权。

关于追及权和涤除权，《担保法》司法解释第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”由此来看，该条司法解释对担保法第四十九条做了一定细化和补充：首先，抵押物转让的，不能侵害已在先登记的抵押权。担保法第四十九条转让无效并非当然无效，只有在抵押权人或者受让人主张无效时，法院才可以确认无效。而无论转让是否已被法院确认无效，已登记的抵押权都可以根据司法解释的这一条受到法律保护，可以追及物之所在，要求拍卖、变卖抵押物并优先受偿，而不论抵押物转让几手、所处何地，受让人均无法对抗抵押权人。其次，面对抵押权人的追及权，受让人享有涤除权。抵押权人未主张转让行为无效的，受让人对抵押物的所有权可能始终处于不稳定状态，为消除这种情况，维护交易稳定，法律赋予受让人涤除权，其可以代替抵押人清偿全部债务，消灭抵押权，以获得完整的所有权(对担保法第四十九条是一定程度的补充)。而受让人行使涤除权的，势必额外支付涤除款项，对于该等额外付出的款项，受让人有权要求抵押人赔偿。当然，如果不愿意行使涤除权的，那好，继续适用担保法第四十九条的规定，转让行为无效，受让人不能取得抵押物所有权。同时，因为转让合同无法实际履行，受让人可以籍此要求解除合同，转让人赔偿损失。

追及权和涤除权，与《担保法》第四十九条放在一起理解就是：抵押物可以转让，但应通知抵押权人或受让人，未通知的，转让合同有效，物权转让行为无效，不妨碍抵押权实现;物权转让无效并非当然发生，需要抵押权人或受让人向法院主张，同时，受让人也可以通过行使涤除权消灭抵押权，进而使物权转让行为有效;未行使涤除的，受让人无法凭借有效的转让合同取得物权，可以解除转让合同并要求转让人赔偿损失。

三、融资租赁中权利冲突的具体处理和救济

抵押物可以转让，但产生物上代位权、追及权和涤除权三大法律后果，导致转让人(抵押人)、受让人、抵押权人的权利义务冲突。对于三大主体权利冲突的具体处理和救济，前文已有述及，下面我们结合融资租赁业务做进一步探讨。

(一)标的物成为租赁物前已设置抵押

对于出租人来说，在标的物成为租赁物之前，查询其是否存在抵押，往往不可或缺，但是，由于动产抵押登记的复杂性和非强制性，各地情况不一，加之查询与登记存在时间差等客观因素，查询并不能保证万无一失。而有时，出租人处于成本等各方面考虑，也确实未进行查询。

对于融资租赁开始后，发现租赁物早已存在抵押的，可按照以下情况处理:一是抵押权已登记的，按照“转让已登记抵押物的三大法律后果”处理，出租人可以与抵押权人、转让人签订共同协议，行使涤除权以取得所有权用于融资租赁。而现实中，出租人往往出于经济和风险控制的考虑，不会行使涤除权，该等情况下，物权转让行为被法院确认无效后，出租人无法取得租赁物所有权，融资租赁关系不成立，按照实际构成的法律关系确定各方权利义务;抵押权不消灭，抵押权人仍可就抵押物主张实现抵押权。二是有抵押合同无抵押登记的，抵押权仍有效力，仅约束抵押合同双方，出租人取得完整所有权，抵押权人的损失可以要求抵押人赔偿，不能向出租人主张，抵押权对出租人及融资租赁关系均无影响。三是如果登记错误导致受让人查询无结果的，出租人取得所有权，抵押权人可以要求登记机关承担赔偿责任或向抵押人主张权利。四是如果登记机关不予查询的，受让人可以提起行政复议或诉讼，要求政府信息公开。

(二)标的物成为租赁物后设置抵押

租赁物被承租人占有期间，承租人在抵押物上擅自设置抵押并已登记的，按照《物权法》第一百零六条，符合善意、合理对价、已登记或交付条件的，抵押权人可以善意取得抵押权。而擅自设置抵押权，一般属于融资租赁合同中的重大违约事项，出租人可以主张违约责任;即使合同中未作约定，承租人不能及时涤除抵押的，按照融资租赁司法解释第十二条，出租人仍然可以要求解除合同。对于解除合同的法律后果，按照司法解释第二十二条的规定，主要有两项：一是收回租赁物，二是赔偿损失。

出租人取回租赁物与善意抵押权人的抵押权是否存在冲突?答案是否定的，租赁物所有权本就属于出租人，取回租赁物只是导致租赁物设置场所、使用人和实际控制人变更，并未影响租赁物的价值、权属和形态，并未对抵押权产生影响。因此，取回租赁物，并未涉及物的交易价值的实现，与抵押权不存在冲突。

取回租赁物后，必然涉及到出租人损失的计算和赔偿，按照司法解释，赔偿损失范围为全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额，租赁物折价款应当填补出租人的租金等损失。而此时，具备抵押权实现条件的，抵押权人可以要求对租赁物实现抵押权，这就产生了抵押权人与受让人(出租人)的权利冲突。对于该冲突，从法律规定、制度价值和优先性来看，由于善意取得主要系为了保护交易秩序和安全、稳定性和便捷性，维护公序良俗和信赖利益，处于优先保护位置，故善意抵押权人应当优先受到保护，可以优先行使抵押权，就租赁物拍卖、变卖价款优先受偿。该价款超过抵押权部分的，归出租人所有，不足部分的，由债务人(即抵押人、转让人)补足。对于出租人来说，租赁物折价款超出抵押权的部分，归其所有，若不足以弥补全部未付租金和其他费用的，承租人应继续清偿。而至于租赁物取回前已被拍卖、变卖的，租赁物取回的价值视为0，无法冲抵租金及其他损失，承租人的赔偿范围应为全部未付租金及其他费用之和。

由上，一旦遭遇抵押物，融资租赁关系很可能被认定为不成立，租赁物的租金保障功能也势必被极大削弱。

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