宁波中级人民法院关于商事审判中若干疑难问题的解答

若干疑难问题的解答》的通知

各县(市)、区人民法院：

《关于商事审判中若干疑难问题的解答》已经我院审判委员会第885次会议讨论通过，现予以印发，供审判中参考。对《解答》中所涉及的问题，如新颁布实施的法律、行政法规、司法解释或者上级法院的相关文件有新规定的，以新规定为准。各法院在审判实践中遇到新情况、新问题，请及时告知我院民事审判第三庭。

浙江省宁波市中级人民法院

2012年11月21日

主送：省高院，市政法委，市人大法工委。

抄送：本院各部门。

浙江省宁波市中级人民法院办公室2012年11月21日印发

关于商事审判中若干疑难问题的解答

1.项目部经理持项目部公章对外借款，项目部所属公司是否应承担还款责任?

项目部作为所属公司承担项目任务的一个职能部门，本身不具有借款的职能，其借款行为原则上不应认定为公司的借款，公司不承担还款责任。但结合具体案情，如项目部是依据所属公司的指示对外借款，项目部的借款行为构成表见代理，或公司事后进行追认的，可以认定项目部的借款对所属公司发生效力，项目部所属公司应当承担还款责任。出借方应就项目部的借款存在上述情形承担举证责任。

2.公司被吊销营业执照后与其他经济主体所签的合同是否有效?

一般情况下，公司因被吊销营业执照而解散，应及时成立清算组开始清算，不得开展与清算无关的经营活动。但此时公司法人资格并未消亡，不应一概将被吊销营业执照的公司与其他经济主体所签订的合同认定为无效，而是应根据具体情况处理：公司隐瞒被吊销事实的，合同相对方可以欺诈为由请求撤销合同;公司未隐瞒被吊销事实，但合同损害公共利益、债权人等第三人利益的，合同无效，不损害公共利益、债权人等第三人利益，并且可能增加公司财产的，可以认定为有效。

3.出借银行账户的当事人是否应当承担民事责任，应承担何种民事责任?

根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否应承担民事责任问题的批复》{法(经)复[1991]5号}，出借银行账户应当承担相应的民事责任。该责任在性质上属侵权责任，适用过错责任原则。出借人承担责任的大小应根据出借人过错的大小及出借人出借账户行为给债权人造成损失的大小，结合个案情形予以确定。审判实践中应注意区分合同约定向第三人履行和出借银行账户两种不同情形。经审查属于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十四条规定的“当事人约定由债务人向第三人履行债务”情形的，即使合同一方当事人通过第三人的银行账户履行合同，也不能认定第三人存在出借银行账户行为，债权人无权主张第三人承担相应的民事责任。而认定出借银行账户，不仅须有出借人与借用人之间借用银行账户的合意，而且须有出借银行账户的行为表征，如账户出借人将账户存折、银行卡交由借用人实际控制，或债权人向银行账户汇入款项后，款项实际由账户使用人支配使用等等。出借银行账户的事实难以认定的，原则上仍应根据合同相对性作出处理。

4.债务人无偿转让财产，受让人又将该财产转让给他人的，债权人能否行使撤销权请求撤销债务人与受让人之间的无偿转让行为?

债权人撤销权的行使不以受让人保有受让财产为条件。债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人该转让行为。受让人又将财产转让给他人的，如构成善意取得，则他人取得财产所有权，受让人应将无权处分获得的不当利益即转让所得价款返还债务人;如不构成善意取得，则他人应将财产返还债务人。

5.债权人的债权数额小于债务人赠与次债务人财产的价值，债权人能否行使撤销权撤销赠与?

根据《合同法》第七十四条的规定，债务人无偿转让财产时，债权人行使撤销权的条件是债务人的转让行为对债权人造成损害。该条第二款规定撤销权的行使范围以债权人的债权为限。因此，若赠与财产可分，撤销权的范围应当以债权人的债权数额为限。但若赠与财产不可分，则撤销权可以及于整个财产，此时，即使债权人债权数额小于赠与财产的价值，只要债务人赠与财产的行为对债权人造成损害，债权人即可主张撤销。赠与撤销后，财产归属债务人，所有债权人均可参与财产分配。

6.债权转让中，受让人而非转让人将债权转让情况通知债务人，债权转让是否发生效力?债权人或受让人是否可以以起诉的方式通知债务人?

债权人向第三人转让债权的，应当通知债务人;未经通知，该转让对债务人不发生效力。若经查明债权人的债权确实存在，且转让行为系债权人真实意思表示，则受让人通知债务人转让事实的，可视为该转让行为生效。债权人和债务人以起诉方式通知债务人也属于履行通知义务的一种方式。债权人转让债权的行为可能涉及恶意逃避债务的，相关当事人可依照《合同法》第七十四条的规定另案起诉，请求撤销该转让行为。此时，因债权转让纠纷案件的审理须以撤销权纠纷案件的审理结果为前提，故应裁定中止诉讼。

7.附生效条件的合同在条件成就前能否解除?

合同解除权一般适用于成立并生效的合同，成立但未生效的合同一般没有解除的必要，但附生效条件的合同例外。此类合同在成立后生效前，当事人可依照法律规定行使解除权。

8.在外贸出口关系中，出卖人主张与外贸公司存在买卖合同关系并要求外贸公司支付价款，外贸公司则抗辩其与出卖人间仅为外贸代理关系，或与出卖人发生买卖关系的为第三人，应如何处理?

审判实践中经常发现，出卖人与外贸公司签订了买卖合同，向外贸公司开具了增值税专用发票且发票已被抵扣，出卖人据此要求外贸公司支付货款，而外贸公司则主张上述材料是办理出口报关手续所需，其与出卖人事实上仅为出口代理关系。对此，应结合交易习惯综合审查合同的内容、货物交付的方式、款项的支付等各项事实作出判断。若外贸公司的抗辩主张欠缺充分依据，可依高度盖然性证明标准，支持出卖人的主张;若外贸公司能够提供与出卖人间的代理合同或与出卖人、第三人签订的三方协议等证据，能够证明其与出卖人仅为出口代理关系或实际买受人为第三人的，则可以出卖人证据不足为由，判决驳回出卖人的诉请。此类案件的处理，应尽量查明客观事实，审慎适用举证责任规则。

9.已向债权人履行还款义务的口头“保证人”能否向债务人行使追偿权?

《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但如果查明出借人和保证人之间确实存在保证合同关系，且不违反法律、行政法规的强制性规定，则应尊重当事人的意思自治，认定该口头保证合同有效。保证人在履行保证责任后，有权向债务人追偿。

10.分期付款的债务中约定由保证人提供连带责任保证，债务人没有按期履行债务的，保证人的保证期间从何时起算?

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》[法释(2008)11号]第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。参照此项规定，债务人没有按期履行债务的，连带保证人的保证期间从最后一期债务履行期限届满之日起计算。若债权人依据合同或者法律规定有权要求债务人一次性履行全部债务的，连带保证人的保证期间应从债权人向债务人主张一次性履行全部债务之次日起开始计算。

11.有限责任公司未经股东会决议为股东或实际控制人提供担保，该担保的效力如何认定?

有限责任公司未经股东会决议为股东或实际控制人提供担保，不宜简单地依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十六条的规定认定该担保无效，而是应根据具体情形具体判断。股东人数较少的有限公司，由于管理层与股东未分离，即使担保未经股东会决议通过，通常也不违背股东意志，原则上该担保效力应予认定。但若有证据证明其他股东并不知情，公司提供担保明显损害其他股东利益，或债权人为恶意的，应认定担保无效。

12.公司股东要求查阅、复制公司会计原始凭证的诉请能否支持?

《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)对财务会计报告、会计帐簿、会计凭证等概念作了明确的区分。会计凭证包括记账凭证和原始凭证。而根据《公司法》的相关规定，有限责任公司股东有权查阅、复制财务会计报告，有权查阅会计账簿，股份有限公司股东有权查阅财务会计报告，其中都未包含会计凭证。因此，股东要求查阅、复制会计凭证中的原始凭证没有法律依据。而且，原始凭证可能直接体现了公司的商业秘密，允许任意一名股东查阅、复制原始凭证，可能会损害公司的整体利益和其他股东的利益。再者，《会计法》要求财务会计报告、会计帐簿、会计凭证三者的内容必须相符，故理论上股东可以通过查阅财务会计报告、会计账簿行使知情权，没有直接查阅原始凭证的必要，股东若认为公司财务会计报告、会计账簿不真实，可以通过其他途径向有关部门反映。综上，对股东要求查阅、复制公司会计原始凭证的诉请不应支持。

13.公司的法定代表人起诉公司的，应由谁代表公司行使诉讼权利?

在公司的法定代表人起诉公司的情况下，如果允许法定代表人代表公司行使诉讼权利，不利于保护公司的合法权益。此时，可参照《公司法》第五十四条第一款第(六)项的规定，由公司监事会主席或者监事代表公司参加诉讼。如果法院在审理案件中发现公司监事会主席或者监事代表公司参加诉讼可能不利于保障其他股东权利的，可视情通知其他股东作为第三人参加诉讼。

14.公司解散诉讼的案件受理费如何计收?

公司解散诉讼案件虽然无具体给付内容，但性质上系当事人对财产关系的争议，应为财产案件。如以非财产案件标准计收受理费，可能导致股东提起公司解散诉讼过于随意，不利于公司稳定经营;如果作为财产案件计收受理费，则股东考虑到若诉讼失败，自身可能会负担较高费用，故在提起诉讼时会更为慎重。因此，按财产案件标准计收受理费的司法导向也更合理。公司解散诉讼案件的受理费可以按照公司注册资本，参照《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第(一)项财产案件收费标准分段累计收取。

15.未经全体合伙人同意以合伙企业名义为合伙人对外债务提供担保，该担保是否有效?

依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条，除合伙企业另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保，应当经全体合伙人一致同意。故合伙企业未经全体合伙人同意不得以合伙企业名义为合伙人对外债务提供担保。但若担保协议加盖了合伙企业公章，一般应推定该担保不违背其他合伙人的意思，原则上应认定担保有效。有证据证明其他合伙人并不知情，合伙企业提供担保明显损害其他合伙人利益，或者债权人为恶意的，仍应认定担保无效。

16.投保了机动车交通事故强制保险(以下简称交强险)和商业第三者责任险的车辆发生交通事故，致使被保险人受伤，保险人应否赔偿?

被保险人允许的合法驾驶人驾车造成被保险人受伤或者死亡，交强险的保险人应当在交强险责任范围内依法予以赔偿，商业第三者责任险的保险人对合法驾驶人依法应支付的超过交强险各分项赔偿限额部分的赔偿金额予以赔偿。但无论是交强险还是商业第三者责任险，如被保险人故意造成事故的，保险人不予赔偿。

17.银行承兑汇票经除权判决被宣告无效后，合法持票人权利如何救济?

除权判决作出后，合法持有银行承兑汇票的票据权利人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定向人民法院提起诉讼的，除权判决视为自动撤销，票据权利恢复。如票据尚未兑付，票据权利人可要求银行作为付款人付款;该汇票被银行以正当理由拒付过的，票据权利人可行使追索权，向承兑人或其他票据债务人追偿。如票据已经兑付，则全体汇票债务人的责任解除，合法持票人可向公示催告申请人主张损害赔偿。该合法持票人向其前手主张权利，其前手向合法持票人支付票据金额后则取得最后持票人的地位，可行使上述权利，但该前手不能证明其首次取得票据时为正当、有对价的，其不得享受上述权利。

18.破产清算案件中，抵押权的行使是否优先于破产费用、共益债务的清偿?

根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)的相关规定，已设定抵押的财产不属于企业的破产财产，抵押权人对该特定财产享有优先受偿的权利，所以抵押权行使应优先于破产费用、共益债务的清偿。另根据《破产法》第一百三十二条的规定，破产人在该法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照该法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以该法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿，审判实践中对此应予注意。