财产保全程序之规范

今年4月1日起施行的新《民事诉讼法》对于“财产保全和先予执行”一章，几乎未作任何修改，因此，就目前而言，关于财产保全的法律依据就是《民事诉讼法》第九章的相关条款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98至第111条相关规定。

就财产保全的提起而言，虽然法律规定了根据当事人申请采取和法院依职权采取两种情况，但实践当中法院依职权采取财产保全的情况可以说少之又少，几乎都是由当事人申请。

就担保的提供而言，规定了两种情况。一种是诉讼财产保全，一种是诉前的财产保全。申请诉讼财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保，不提供担保的，驳回申请;申请诉前财产保全的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。

由此分析，根据立法精神，对于诉讼保全，应当以不提供担保为常态，提供担保为例外。但由于是否提供担保的决定权在法院，目前几乎各级法院都要求提供担保。之所以出现这种状况，是法院为撇清自己的责任。因为一旦保全错误，造成损失，则牵涉到赔偿的问题。虽然法律明确规定申请有错误的，被申请人因财产保全遭受的损失由申请人赔偿，但也会出现申请人无力赔偿的情况。这时，就有可能由法院来承担赔偿责任。有鉴于此，各级法院就宁愿牺牲效率和当事人利益，要求申请人必须提供担保。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条之规定，从另一方面增加了申请人提供担保的难度，因为“在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”也就是说，申请保全20万元的财产，必须提供20万元以上的担保。

现实生活中，走到诉讼这个阶段的当事人，特别是原告，很多都已是山穷水尽，加之不少诉讼都要到异地起诉，因此提供担保就显得非常困难。在一些大中城市，尚有一些担保公司可以求助，但要为此支付不小的一笔费用。在一些中小城市，甚至连这样的担保公司也不能找到。在这种情况下，有时就不得不放弃财产保全的申请，等法院最终判决后再申请执行。而在几个月的诉讼过程中，债务人往往会通过各种方式转移财产，最后导致债权人赢了官司输了钱，领到的判决书相当于一张法律白条，从而在全国多次发生公开叫卖判决书的情况。