诉前海诉中的证据保全制度评析

一、继承与超越：海事证据保全制度是对民事证据保全制度的完善与细化

在海诉法颁布实施之前，我国的海事诉讼都是参照民诉法的有关规定进行。然而，海事纠纷由于船舶流动性大、证据收集难、保存的时间性强等特点而有别于一般的民事案件，实践中迫切需要专门的程序法加以规制。为此，海诉法“千呼百唤始出来”，实现了在诉讼程序上对“民诉法”的继承与超越。

(一)诉前民事证据保全制度的立法欠缺与实践争议

民诉法第74条对证据保全作了如下规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”这里所指的证据保全应该是诉讼中的证据保全。其一，从用词文义来看，民诉法第92条和第93条对诉讼中财产保全和诉讼前财产保全的申请主体的用词分别是“当事人”和“利害关系人”，显然，民诉法有意区别不同的表述，依行文的逻辑，诉讼程序开始前是“利害关系人”，而诉讼程序开始后才是“诉讼参加人”;其二，从逻辑上分析，法律既然规定“人民法院可以主动采取保全措施”，那么也暗示了诉讼程序的开启。因此，民诉法关于证据保全的时间界定在诉讼后，诉讼开始是证据保全的前提。海诉法第63条对诉前海事证据保全的明确规定，正是对民诉法证据保全制度的重要突破和发展，对完善和丰富我国的民事证据保全制度具有良好的导向作用。

民诉法中尽管没有对诉前民事证据保全的具体规定，但在司法实践中，又经常会遇到诉前民事证据保全的问题并引起争议。习惯上认为，对于诉前民事证据保全立法上的漏洞，可以比照法律上最相类似的规定即诉前财产保全制度加以解决。但也有持反对意见的。[1]我们赞同可以适用民事诉前证据保全的观点，理由是：第一，民诉法对诉前证据保全未作禁止性规定就应视为民诉法立法上的宽松授权;第二，我国在新近颁布的一些法律修正案与司法解释中已对某些特殊民事案件的诉前证据保全做出了规定，因此，关于诉前证据保全已不再是讨论其是否合法的问题，而是应该考虑如何通过完善我国的民事证据制度以使诉前证据保全在司法实践中更具有可操作性的问题。

(二)证据保全公证代替诉前民事证据保全制度的历史局限

由于民诉法关于民事诉前证据保全的规定存在重大漏洞，我国传统的证据法教科书对诉前证据保全多持否定或保留态度，认为如果诉讼前需要保全证据，可以由公证机关进行。[2]应该承认民诉法对于诉前证据保全的语焉不详，法院采取此项措施时有一定的困难，但这是否就能够使证据保全公证堂而皇之地取代诉前证据保全呢?我们认为答案是否定的。由公证机关进行证据保全的局限性很明显。首先，它必须由利害关系人提出申请。海事证据保全涉及到申请人和被申请人双方的利益，向公证机关申请证据保全是双边行为。

而由被申请人对自己申请证据保全在实践中几乎是不存在的。因此，申请人单方申请证据保全难以得到办理;其次，国务院《办理公证程序试行细则》第17条规定，公证处决定受理的案件必须是当事人、利害关系人对申请的公证事项无争议的案件，即当事人之间对公证事项有争议的，公证机关则不受理。而诉前海事证据保全所涉案件绝大部分都是双方有争议、且申请人因各种原因不能自行收集的情况下才向司法机关申请保全的;再次，公证机关的管辖范围有限。海事案件的专业性强、涉外性强，对申请人是外国人、法律行为和事实均发生在境外的保全案，公证机关则鞭长莫及;最后，公证机关没有强制执行的权力。我国民事案件的强制执行权只有法院能够依法行使。公证机关办理公证时不可能向当事人下达裁定书并据以强制执行。[3]

(三)海事证据保全制度是对民事证据保全制度的完善与细化

鉴于海诉法颁布之前，我国的海事法院在审判实践中一直沿用民诉法，海诉法第2条明确规定：“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”由此确立了在我国海事诉讼领域，既适用民诉法又适用海诉法，同时海诉法优先于民诉法适用的原则。可以预见的是，海诉法在今后的实施过程中，将会出现一系列诸如如何与民诉法协调与对接的问题，有待于立法上的进一步统一。

具体到证据保全方面，民诉法只是以第74条简略、概括地规定了民事证据保全的有关事项，海诉法却以专章规定了海事证据保全制度，体现了对民诉法的细化，尤其是诉前证据保全的规定，反映了海事诉讼领域的客观实际，代表了海事立法的国际先进经验。它一方面符合诉讼经济原则，一定程度上对避免诉讼拖延、司法资源浪费和诉讼效率低下起到积极作用，使当事人要求给付或取得权利的目的，无需进入实体诉讼即可实现，大大减少了诉讼成本，提高了解决争议的效率;另一方面也使海事法院的日常审理工作能够有法可依，减少和避免了失误。总之，“海事证据保全规定的出台，对完善与丰富我国的民事证据保全制度具有一定的指导作用。”[4]

二、市场与规则：诉前海事证据保全制度的作用与启示

比较1982年的民诉法(试行)而言，1991年通过的民诉法虽然经过了多处修改而日趋完善，但海事案件的特殊性决定了此法不能解决审理过程中所出现的诸多特殊问题。1992年11月7日通过的海商法作为实体法亦难以解决诉前海事证据保全的具体程序问题。事隔7年之后通过的海诉法对诉前海事证据保全制度的专章规定，更多地吸收了本国的实践经验和国外的立法经验，在海事审判实践中显示出了不可比拟的优越性。

(一)诉前海事证据保全的实践基础

首先，海事纠纷案件所具有的涉外性决定了诉前海事证据保全的必要性。海商法调整海上运输中发生的法律关系和与船舶有关的法律关系两大类型的法律关系。[5]这就决定了受海商法规制的海事纠纷具有很强的涉外性，当事人往往具有外国国籍，诉前海事证据保全则可避免当事人起诉后再收集有关证据所造成的不便和证据丢失;其次，海事纠纷案件所具有的时效性决定了诉前海事证据保全的迫切性。由于多数海事纠纷发生于船舶的营运或航行过程中，纠纷发生后若不对有关的证据立即进行调查和收集则会丧失取证的最佳时机;再次，海事纠纷案件所具有的动态性决定了诉前海事证据保全的重要性。某些海事案件发生于动态的海域，如船舶碰撞、海难救助、共同海损等案件，根本不可能像陆地上那种静态环境下保留现场，这无疑给案件事实的调查带来实际的困难。

海事纠纷的上述特殊属性，使法官对涉案事实的调查和取证较一般法律纠纷增加了难度。在海诉法颁布之前，尽管没有明确的法律依据，在我国的海事诉讼实践中就已经出现过海事法院应当事人的申请而采取诉前证据保全的先例。我国最早的一例海事诉前证据保全案是1992年厦门海事法院受理的**特区锦江贸易公司诉前申请对**远洋运输公司倒签提单予以证据保全案。[6]它对海事请求人的利益实施了有效保护，也为海事诉讼证据保全立法积累了宝贵的经验。

(二)诉前海事证据保全的实质分析

诉前海事证据保全的要件分为实质要件和形式要件。实质要件是指诉前海事证据保全成立所必须具备的条件。如果请求人的申请不能满足实质要件，那么法院就不能采取证据保全措施。根据海诉法第67条的规定，实质要件包括：

1.海事证据保全的主体资格——请求人是海事请求的当事人

按照最高人民法院1994年《关于海事法院诉讼前扣押船舶的具体规定》，海事请求是指涉及到或发生于与船舶的所有、建造、占有、营运、买卖、救助和抵押以及船舶优先权有关的20项海事争议引起的请求。诉前海事证据保全的请求人应当是海事请求的当事人，这是海诉法对申请主体的基础要求。并非任何人都有资格申请海事证据保全并得到批准，只有同时具备确属海事请求且为该海事请求的当事人两个要素，才符合申请证据保全的主体条件。

2.海事证据保全的客体标准——请求保全的证据与该海事请求的关联与证明

并非所有的证据都可以被采取诉前证据保全措施，而只有那些可以证明其海事请求的证据才有可能成为诉前海事证据保全的对象。所谓证据对海事请求具有证明作用，实际上包含了两个方面的含义：请求保全的证据与海事请求之间具有关联性;请求保全的证据能够证明该海事请求。

关联性是诉讼证据的重要法律属性。凡是能够成为认定案件事实的证据，应当与待证事实之间存在内在的必然联系，否则便不具备诉讼价值。我国立法上并没有对证据的关联性做出明确规定。学术界对关联性的理解也各有不同。[7]但是，对于诉讼证据必须具有关联性这一点却达成了共识。

请求保全的证据还必须对海事请求具有证明作用。因为与案件有关联性的证据在一个具体的案件中可能是很多的，只有那些对案件的真实情况能够起证明作用的证据才具有诉讼价值。同一证据在不同的案件中，因具体情况各异，对案件事实的证明作用也不同。所以，某一请求保全的证据对该海事请求是否具有证明作用，应当取决于该海事请求的具体情况。

3.海事证据保全的对象要求——被请求人与请求保全的证据相关

海诉法要求被请求人是与请求保全的证据有关的人。这直接影响到诉前海事证据保全是否成立。根据民诉法和海诉法的有关规定，被请求人只要与请求保全的证据有关即可，而不必与海事请求有直接的利害关系。

其一，民诉法第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”据此规定，凡是知道或掌握与海事请求有关证据的单位和个人都应当如实提供。在诉前海事证据保全这一特定环境下，有些证人虽然与证据保全的请求人没有任何法律上的关系，但这些证人所掌握的材料很有可能会对海事请求争议的真实情况有所证明，也有利于将来案件的查明，因此有必要对证人掌握的这些证据材料进行保全。

其二，从海诉法第67条对海事证据保全的条件所作规定来看，“请求人是海事请求的当事人”;“被请求人是与请求保全的证据有关的人”。显然，“当事人”与“有关的人”并不是同一个概念，“有关的人”的外延当然要比“当事人”的外延广泛，除包括当事人外，还包括其他与海事请求没有利害关系，但与请求保全的证据有关的人，例如目睹某海域甲乙两船发生碰撞过程的丙船有关人员。这样，甲船或乙船当然可以对丙船目睹碰撞发生经过的船员申请诉前证据保全，他们就是此案中与请求保全的证据有关的人。

4.海事证据保全的适用情形——情况紧急，不及时采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得

在海事诉讼中，海事请求人取证困难，即海事请求人无法取证或因情况紧急而没能取证。从证据保全的时间来看，可能造成证据灭失或者难以取得的紧急局面的情况主要有以下两种：一是主体条件限制，即申请人不具备取得有关海事请求证据的条件。例如有些特殊的单位，如有些外籍船舶依据有关规定拒绝申请人对其进行调查取证，有的部门、机关或个人不配合申请人调查取证，致使申请人无法提取有关的海事请求证据。二是由于情况紧急，请求人不能控制和掌握调查取证的时机而请求诉前证据保全。例如因船舶漏油对海域所造成的污染、船舶碰撞后在船舶上留下的碰撞痕迹、船舶触碰港口设施留下的痕迹、共同海损发生地的海况和天气情况等。如不对这些证据进行及时的保全，则证据将会很快灭失，诉讼时根本无法再取得这些证据。另外，海事纠纷的一方当事人往往是具有外国国籍的，纠纷发生后，引起海事请求的船舶或外国当事人必然会离开国内，若不及时进行诉前证据保全，以后很难取得这些证据，即便以后能够取得证据材料，因距离海事请求发生的时间较长，可能已被更改过了，已无法反映海事请求发生时的真实情况。倘若并非情况紧急，没有证据灭失或者难以取得的可能，便没有必要采取诉前证据保全。

(三)海事证据保全的程序要求——形式要件

诉前海事证据保全的形式要件是指采取诉前海事证据保全所必须遵循的程序，它主要包括：

1.管辖法院

我们认为应由证据所在地法院作为诉前海事证据保全的管辖法院：其一，诉前海事证据保全是在情况紧急的情况下做出的，如不能立即执行，则会丧失进行诉前证据保全的意义，而具有实体纠纷管辖权的海事法院显然不具备证据所在地法院的便利地位;其二，由于诉前海事证据保全尚未进入到诉讼程序，也就没有理由必须适用民诉法中的地域管辖规定。因为海事证据保全请求人并不一定会提起诉讼，具有实体管辖权的法院的提前介入，不但会造成不必要的诉讼资源浪费，还会有与该方当事人共同寻找证据对抗对方当事人之嫌，证据保全就成了证据偷袭，因此完全没有必要。

诉前海事证据保全中的证据也可能因处于不同的地点，而涉及到多个海事法院同时具有管辖权的问题。

而海诉法对请求人能否向处于不同地点的证据分别向多个海事法院申请诉前海事证据保全并未做出明确的规定。我们认为应该允许不同证据所在地的海事法院分别对其辖区内的证据进行保全：第一，分别保全的做法更有利于对证据进行分析判断，以确保将那些能够真实反映海事请求的证据保全成功;第二，诉前证据保全与诉中证据保全的法院的职能不同。在诉中进行证据保全时，已受理案件的海事法院负有主动查明案件事实的当然职责，而进行诉前海事证据保全的海事法院却没有上述职能，对并不处于本法院管辖范围内的证据进行保全，无疑有悖于诉讼效率和效益并重的诉讼价值取向。

2.申请和担保

海事请求人申请诉前海事证据保全，应当向证据所在地的海事法院提交书面申请。并应载明请求保全的证据内容、该证据与海事请求的联系以及申请的理由。

不同的海事请求必然涉及到不同的海事证据，这些海事证据对不同的海事请求所起的证明作用自然是不同的。请求人应当在申请书上写明所请求保全的证据与其海事请求的联系。否则，受理的法院应驳回该申请。

诉前海事证据保全是一种强制措施，它的执行会给被申请人带来一定的损失，如对船上的航行资料等证据进行复制、拍照、封存等保全措施可能会导致船舶在一定时间内的滞期;在涉外案件中，如果外方不执行法院下达的诉前证据保全裁定，法院的强制执行势必给被申请人带来损失。因此，申请人在申请保全时应视保全内容提供一定数额的担保。[8]

3.裁定和复议

海事法院接受诉前海事证据保全申请后，应当在48小时内做出裁定。如果裁定采取诉前海事证据保全措施的，则应当立即执行。

一般来说，诉前海事证据保全的申请是在紧急情况下提出的。因此，海事法院接受申请后，应当尽可能快的进行审查，诉前海事证据保全的请求人对驳回申请的裁定或者被申请人对准予申请的裁定不服，可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请的5日内做出复议决定。复议期间不应当停止裁定的执行。

通过上文我们可知：海事请求人申请诉前海事证据保全，应当向证据所在地的海事法院提交书面申请。并应载明请求保全的证据内容、该证据与海事请求的联系以及申请的理由。你在实际生活中要是遇到疑惑的问题，可以仔细阅读以上内容，希望可以帮助到您。如果您还有任何疑问，欢迎在在线律师咨询网进行在线律师咨询，我们会针对您的问题及时解答。