无权处分人的抵押是否有效

房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

甲公司于1992年向城西危房办购买了胡家竹园商办楼一、二、六层，共支付房款181万元。1993年8月，甲公司与乙公司商定：以110万元的价格将商办楼一、二层卖给乙公司。乙公司于1993年9月至1995年12月分四次将购房款全部付清。1993年11月30日，城西危房办开出购房时间为1993年9月25日、购房单位为乙公司的第04号房屋销售发票。1994年5月6日，甲公司以第04号房屋销售发票遗失为由，要求危房办重新开出第07号发票，将购房单位改为甲公司。1994年10月12日，甲公司取得房屋所有权证。1996年1月15日，甲公司因经营需要，向中国银行借款169万元人民币，以其胡家竹园商办楼第一、二、六层设定抵押，并到市房产管理局产权监理处办理了房屋抵押登记手续。后因甲公司在借款到期后未能归还本息，中国银行遂以借款合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求法院判令甲公司归还借款本息，并主张对胡家竹园商办楼一、二、六层行使抵押权。

【评析】

本案争议焦点是抵押权是否有效。

笔者认为，本案抵押权有效，处理本案的关键在于如何理解物权变动公示的效力及其保护善意第三人利益之间的关系。公示原则是指物权变动行为须经法定公示才能生效的原则，而不动产物权以登记为公示方法。善意第三人基于对登记的信赖，有理由相信登记簿上记载的权利人就是真正的权利人。但是无论现代登记制度多么完善，仍不能完全避免登记内容与实际权利关系不一致的情况(本案就是一例)，这就需要赋予登记以公信力，以保护善意第三人。

此处还涉及一个问题，即不动产能否适用善意取得制度。在我国《物权法》颁布之前，通说认为善意取得制度仅适用于动产，理由是不动产所有权的取得须以登记为生效要件，故无善意取得的可能。对抵押权人中国银行来说，既不知登记有误，也不应知登记有误，其对登记的信赖是有理由的，故中国银行可依善意取得制度和公示公信原则受到保护。同时作者认为，法律赋予登记公示的公信效力，是为了保护善意第三人，但这并不意味着可以置真正权利人的利益于不顾。这一制度只是在善意第三人与真正权利人的利益发生冲突时，优先保护善意第三人，以维护交易秩序，虽然真正权利人丧失了物权，但他可以通过其他途径保护自己的合法权益。因此，真正的房屋所有权人乙公司可以向无权处分人甲公司请求赔偿损失。此外，登记机关市房产管理局在具体行政行为中存在过失，乙公司可以要求市房产管理局适当承担相应行政赔偿责任。