二审的答辩状

尊敬的审判长、审判员：

受被告人项XX家属的委托和甘肃**律师事务所的指派，并征得被告人的同意，由我们担任本案第二审辩护人。通过查阅本案案卷和多次会见本案的被告人，以及参加者今天的庭审活动，根据事实和法律，现就本案发表以下辩护意见：

一、本案据以定罪的主要事实不清，证据不足。

1、关于被告人项XX是否去了厨房的问题。如果去了厨房，是否是取刀等问题存有疑点。原审认为“20时许，项XX起身从刘*荣家厨房的刀架上取来一把水果刀藏于裤兜”，其证据除了项XX的供述之外，就是被害人何XX的陈述：“项XX离开过酒桌，过了一会他又回到座位上”，但是何XX并没有说他看见XX去厨房了，更没有看见项去XX厨房是去取刀，因为厨房和厕所在一个方向，去厕所也要从去厨房的通道通过。因此，不能简单地就推理出项XX去厕所就一定去了厨房这样的结论。退一步讲，假设项XX去了厨房，也不能证明项XX僦去取刀。所以，关于去厨房的交待就是孤证，不能作为本案的定案依据。

2、刀是否是XX从身上掏出来的问题。原审认为项X“返回客厅后，掏出刀子朝魏XX右腋等部位捅刺数下”。同样，其依据除了项XX的交待以外，是何X在公安机关的陈述：“那把刀我可以肯定是从他身上掏出来的，但具体从什么地方掏出来的我没看清”(案卷63页),这句话似是而非，根本不符合逻辑推理，正如“我可以肯定是他偷的东西，但具体从什么地方偷的东西我没看清”。既然没有看清，又为什么这么肯定刀子是项XX从身上掏出来的?对这一关键性的情节，原审法院没有进行仔细核对。因此，该证据自相矛盾，不足为证。

3、原审判决认为：“项XX数次对魏XX出言不逊，引起魏XX的不满，魏XX遂在项XX头部打了几拳”是引发本案的根本原因，证据不足。而根据陆XX在公安机关的证言：“在喝酒的过程中，何和两个人就说：‘今天来给主任拜年，也把单位上的事情给你说一下。’刘XX不让他们两个人说(第一次阻挡)，但是魏XX、何XX两个人穿插着给刘XX说，明年他们两个人都要调班，明年要是项XX带班，他们两个人就不干了。”“他们还说上一次在班上把锅炉放冰(意思是锅炉的炉渣放的多了，锅炉没有烧好)，这个月就要罚钱”“要是罚钱的话就让项*兵一个人掏钱，他们两个人不掏钱”“他们两个人还说项XX带班不够意思，别的组到年底都‘意思意思’(指请同事吃饭)，项XX当时说这个事情好说，不说这个事了，算了算了。刘XX也不让他们再说这个事情(第二次阻挡)。在这个过程中项XX对魏XX说了两次‘小魏，你现在给我消失’，魏XX就说：‘这已经是第九次说让我消失了，你给我记住。’又不让说这个事了(第三次阻挡)。”(以上陆XX证言见案卷92页、93页)。现在对以上证言进行分析：过年的气氛是热闹的，喝酒的气氛应该是热烈的，但是今天的酒场与不同以往，何XX和被害人二人一唱一和，不顾刘XX三番五次的阻挡，诉说项XX的过失(如果说也算是过失的话)，直接或间接地向主任反应项XX“没有资格给他们带班”。因此，去主任家拜年不过是一个借题发挥的借口而已。对于受害人而言，他们最先提议、有备而来：去主任家喝酒为次，在主任面前告项*兵的状为主;给主任拜年为假，说单位的事为真。对于项XX而言，他自己根本没有想到，他赴的是一场地地道道的“鸿门宴”，风雨欲来，项XX对此一点也没有觉察到，或者说觉察到了只能装聋做哑，尴尬应对。项XX所谓的“出言不逊”，也就是几句作为口头禅的“消失”二字而已。从当时的情况看，两方话不投机，项XX的意思是喝不成就散场，也声明了并不是针对被害人一人，符合一般人合乎情理的说法，如果说‘消失’是出言不逊的话，被害人在项XX的领导面前，不顾劝阻，数落其的种种不是，甚至威胁不在他的班上干了，要调班，又是什么行为?因此，原审判决认定“项XX数次对受害人出言不逊”是引发本案的根本原因，其认定事实明显错误。

4、辩护人注意到，项XX在公安机关的前三次交待材料完整、一致、连贯，但是2月8日下午18点的第四次供述中有了明显的变化，而这一次是在公安机关取得何XX的陈述(2月8日16点10分，案卷60页)之后取得的。显然是公安机关为了迎合何XX的陈述，力求达到一致，才又一次取得项XX的供述。因此，我们有理由怀疑公安机关办案的合法性。

5、项XX在公安机关前三次供述(2月8日16点前)中提到的刀是从被害人手中夺过来的，而提取刀的时间是2月7日20时56分(案卷105页)，也就是说在项XX交待之前，本案重要物证之一“刀”已经提取到了公安机关。如果刀是从被害人手中夺过来的，那么刀上肯定有被害人的指纹;如果刀不是从被害人手中夺过来的，案卷中在场人也没有提到被害人接触过刀，因此，刀上就不会有被害人的指纹。遗憾的是，对这一直接影响被告人量刑情节的证据，未做指纹鉴定。根据《刑事诉讼法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定，在有实物证据和具备鉴定条件的情况下，采用了可信度较低的言词证据。因此，一审认定刀是项XX从厨房所取证据明显不足。

6、原审认为项XX只刺了被害人的腋下，那么被害人膝部的伤又是如何形成的，没有任何材料证明。项XX对从被害人手中夺刀时刺伤的解释合乎情理。

7、对何XX的陈述的分析。首先，何XX的陈述本身就有不真实的地方。如：公安机关在第一次询问何XX时：“项XX在用匕首捅魏XX前，他们之间发生打斗没有?”何XX回答：“我没注意。”(案卷62页、63页)，当时魏XX打项*兵时动静很大，是刘*荣XX站起来拉开的，他不会没注意到;其次，何XX不仅在同一次陈述中证言相互矛盾(如前面：我敢肯定刀是从项XX的身上掏出来的，但没看清是从什么地方掏出来的)，而且在两次陈述中关键细节也是相互矛盾的：2月8日第一次陈述“突然发现项XX从自己坐的沙发上站了起来，越过我，朝魏XX的前胸部位给捅了两下，这时我才注意到项手中握着一把匕首”(案卷61页)，即项捅完被害人后，何XX才发现匕首。而2月9日第二次陈述则是：“(项XX)快走到小魏跟前时，我看见他手中握着一把刀，接着他就朝在沙发上坐着的小魏身上连捅了两刀”(案卷66页)。即在项XX捅被害人之前何家已看见被告人手中握着刀。那么被告人走向被害人时手中究竟握刀没有，存在矛盾。何XX作为本案受害人，属和案件有利害关系的当事人，其陈述受个人主观因素的影响极大，不能客观真实地反映案件事实，往往会作出加重被告人的罪行的陈述。如果没有其他材料印证，那么该证据就不能作为据以定案的主要证据使用。另外，何XX饮了大量的酒，其本人平时就和被害人关系好，而且二人也一直合伙和项XX作对，其陈述证明力低，不可轻信。这一点在陆XX事后的证言中能够得到印证(对陆宝安的证言本辩护人将在下文中进行分析)。相对而言，陆XX和本案没有利害关系，并且刚到单位不久，和任何人没有矛盾，年龄较大(47岁)，他的证言应该具有更高的可信度。以上证据中的疑点和不足，足以影响对被告人的处罚。

8、《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”项XX的证言属孤证，其他证据无法起到补强作用。因此，本案以上主要证据存在重大瑕疵，请求二审法院对此进行复查。

二、本案被害人具有重大、明显的过错，对引发本案负有直接责任。证据如下：

1、刘XX的证言：“我突然看见魏XX站起来在项XX头上捣了几拳，我赶紧将魏XX拉着坐到沙发上”(案卷55页)

2、项XX供述：魏XX“朝我的脸上捣了五、六拳，我当时还没明白怎么回事，就挨了一顿拳。”(案卷46页)

3、李XX在事后不到半小时接受公安机关询问时的证言：”我问过他(指刘)项为什么要用刀捅魏*朝，刘XX只说在他家喝酒时项被魏XX打了两个耳光，然后就出了这事(案卷73页)。其证言虽然是传来证据，但距案发时间近，未受任何影响，具有较高的可信度。

4、陆XX的证言：“我就去厨房擦了擦我的筷子，等我再回来的时候，看见刘XX已经把魏XX给压在沙发上，对他说‘小魏，你还敢动手打人，给大项道歉。’但是魏XX不肯给项XX道歉，就给刘XX说‘我不给他道歉，主任你把我打两拳’，说着，他还把主任的手拿起来放到他的脸上，但是刘XX也没有打他。”(案卷94页)

一个自己的下级，在自己的上级面前，一个刚上班不久的年轻人，在有着30多年工龄的老师傅面前，一个不到30岁的小伙子在一个年近50岁的中老人面前，头部和面部随意进行殴打，挑战对方的尊严。被害人的用意很明显：我就在你的领导面前打你了，我不给你道歉，你还没有资格还手，主任才有资格!这对项*兵人格的侮辱达到了极点。如果说‘消失’是出言不逊的话，那么，被害人对项XX的头上和脸上进行拳击和打耳光及种种行为，用欺人太甚也不为过。因此，受害人对引发本案负有直接责任。

三、本案量刑畸重，项XX不属于“罪行极其严重的犯罪分子”。

对故意伤害致人死亡的被告人决定是否适用死刑立即执行时，要将严重危害社会治安的案件与民间纠纷引发的案件有所区别;要将手段特别残忍、情节特别恶劣的与手段、情节一般的有所区别;将预谋犯罪与激情犯罪有所区别。根据《刑法》第四十八条“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定，法律虽未规定“罪行极其严重”的标准，但理论界基本一致的认识是，应当按主客观相一致的原则从三个方面衡量是否属于“罪行极其严重”：一是主观恶性是否特别严重;二是犯罪情节是否特别恶劣;三是犯罪后果是否特别严重。只有三者均达到了特别严重的程度，才能认定为“罪行极其严重”。只有一项达不到特别严重的程度，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。本案中，项XX故意伤害他人的动机出于激情、义愤，而不是有预谋的报复或其他卑劣动机，就不能认定其主观恶性特别严重。从情节上来讲，他打击的部位是普通人根本就不可能知道的会产生如此严重后果的致命部位。因此，其犯罪情节不是特别恶劣。

四、被告人有真诚的悔罪表现，表示愿意尽最大的努力向被害人进行赔偿。

其在工作和生活中一贯表现良好，得到厂领导的认可。同时，也系初犯和偶犯，与被害人家属的赔偿也在协商中，并愿意将自己全部的住房公积金和养老保险金取出作为赔偿之用。项*兵已离异多年，家庭生活十分困难。其父母均已八十多岁的高龄，其子尚未成年。一对年迈的父母已经失去了一个儿子，是否也要另一对年迈的父母遭受同样的打击?年幼的孩子承担心灵的痛苦?

综上，鉴于本案据以定罪的主要事实不清，证据不足;被害人具有重大、明显的过错;量刑畸重，项XX不属于“罪行极其严重的犯罪分子”，且有真诚的悔罪表现，请求贵院从轻改判。

以上辩护意见请考虑采纳。谢谢

辩护人：

***律师事务所律师何**

**律师事务所律师杨**

二00九年十一月十七日

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