遗漏被告的严重后果

某一学校的教学楼进行维修更换窗户，有400平米面积，学校没有办理施工许可证，将此工程发包给自然人甲，甲没有施工质资，甲又到劳务市场找到乙进行施工，乙在施工时坠楼摔伤，乙如何维护自己的权益？

我认为甲乙之间是雇佣关系而非是劳动关系，因为劳动关系是从雇佣关系发展而来，两者是包容与被包容的关系。雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且两者的特征也有重合之处，如均强调用工主体对工作人员的支配权、工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。

但两者亦有明显的区别。

第一，用工主体不同。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而在雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

第二，适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。

第三，体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。

在这里，最明显的区别是主体不同。这是最容易看清楚的。如果是一个人雇你为他办事，就是雇佣关系。如果你受雇于一个企业，那不是雇佣关系，而是劳动关系。

那么学校是何法律地位呢？我认为学校和甲是共同被告，承担连带责任，但学校和乙之间不是劳动关系，也不是雇佣关系，之所以是共同被告，承担连带责任，基于学校是发包方，甲是承包方关系，学校施工面积400平米，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。学校应办理施工许可证，而没有办理开工属违法开工。又将工程交由没有资质的甲施工，放任了乙人身损害结果的发生，根据《建设工程质量管理条例》第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。所以学校和甲承担连带责任。

如果在起诉时基于雇佣关系只列甲为被告，而没有将学校列为被告，那么视为对学校追偿权利的放弃，因为学校和甲是连带赔偿责任，只选择其一就是对另一的放弃，判决后就不能再对学校进行诉讼追究其责任，如果甲没有赔偿能力，遗漏了有赔偿能力的学校这一被告。那么乙将得不到实际赔偿，所以在诉讼是一定要从不同角度考虑被告适格的问题，而不能遗漏被告，否则后果严重。