诉讼代理人的取证权

一、我国民事诉讼证据收集制度的现状及其存在的问题

众所周知，在过去的二十年中，我国的民事审判制度经历了从传统的法官职权主义向当事人主义的过渡。传统审判方式的一个重要特点就是法官包揽证据的调查，四处奔波收集证据，并根据自己收集的证据进行裁判。这样既拖延了诉讼，又助长了当事人提供证明材料的惰性和对法院收集证明材料的依赖性，以至出现了“当事人动嘴，法院动腿，律师翻本”的不正常现象。由此造成的后果是办案效率低下，程序公止和实体公正无法保障。出于对这种收集证据制度弊端的反思，审判方式改革的一项首要举措就是强化当事人的举证责任。即收集证据的主要任务从法官转移到当事人，在诉讼终了案件事实真伪不明时，由负有证明责任的一方承担败诉的后果。当事人举证责任的强调应该说抓住了中国传统审判方式的症结，可谓是一剂良药。但与此同时，原有的以法官为主体而建立起来的证据收集制度并没有大的变化，证据收集制度与证明责任的要求相脱节，当事人的收集证据权并没有相应的制度保障，因此有学者指出，我国“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象权利，是一种权利的招牌”[2].而证据的客观性又决定了诉讼所需要的证据不一定为当事人所持有，有的为对方当事人持有或第三人持有，还有的为有关机关或团体持有。只有将这些证据全都收集起米，才能为当事人所用，以达到诉讼的目的。

《中华人民共和国民事诉讼法》第50条规定:“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，”第61条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，”第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”上述几条法律规定构成我国的民事诉讼证据收集制度，确立了我国民事诉讼证据收集的主体是当事人、代理诉讼的律师或其他诉讼代理人、人民法院。对上述二类证据收集的主体除在该法第65条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”对人民法院的证据收集权做出法律保障外，对当事人和代理诉讼的律师或其他诉讼代理人证据收集的规定则过于笼统、概括，并未就上述证据收集主体收集证据的具体措施、手段以及如何排除证据收集过程中的障碍做出保障性规定。这样，一方面当事人的证明责任，查明案件真实的任务被加强了，而另一方面却没有被赋予相应的制度保障权利，这对负有证明责任的当事人而言，显然是不公平的。诚如有的学者所感叹“，没有再对当事人收集证据的方法手段加以明确规定，这不能不说是一大缺陷”[3].以至在诉讼实务中，当事人收集证据时，处处碰壁，难以甚至根本无法收集到自己需要的证据，当事人的证据收集权形同虚设。在实践中，当事人收集证据难主要表现在以下几个方面:第一，当证据为对方当事人或第三人持有时，对方当事人或第二人出于自身利益的考虑，往往拒绝提供证据;当对方当事人的身体状况本身就是证据时，如对方当事人的伤残情况，想检查对方当事人的身体健康状况就更难了;第二，当当事人需要证人出庭作证时，证人也因种种原因不愿出庭作证，有的甚至连书面证言都不愿出具;第三，当当事人向有关单位或团体调查证据时，有些单位或团体或者只同意律师调查证据，拒绝当事人调查，或者不管律师还是当事人，一律以内部有规定只向法院提供证据为由，拒绝向当事人或律师提供证据。

总之，由于缺乏明确具体的法律、制度作保障，目前，在我国民事诉讼活动中，当事人及其诉讼代理人很难收集到自己所需的充分、详实的证据。因此，加强民诉证据收集的法律制度保障，已经成为我国司法工作中一项亟待解决的问题。正如有的学者所指出的“，扩大和完善当事人调查和取证的手段和程序，才能使中国民事诉讼制度实现根本性的改变，才能进一步完善中国的民事诉讼立法，使之适应市场经济的客观要求”[4].

二、当事人及其诉讼代理人收集证据的制度保障之探析

为了克服目前我国诉讼实务中，民事当事人及其诉讼代理人在调查取证中的诸多困难，真正发挥当事人的诉讼主体作用，最大限度地实现效率和公正两大司法目标，笔者就加强我国民事诉讼当事人及其诉讼代理人调查取证权的制度保障问题，提出如下主张。

(一)、尽快制定通过《证据法》，以法律形式完善证据提供的一般法律义务制度。

我国现行的《民事诉讼法》仅在第50条、第61条、第64条、第65条对证据收集的主体和方式作出了原则性的法律规定。最高人民法院《证据规定》在上述法律规定的基础上在第二部分以17个条文的内容规范了人民法院调查收集证据，并且规定了人民法院依职权收集证据的其他情形;在第二部分“举证时限和证据交换”以及第四部分“质证”规范了当事人收集证据的方式、程序。但《证据规定》的内容相对于证据的收集仍显过于笼统、概括。如第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。如此规定在法律适用上即存在这样的问题，是以证据持有人所持有的证据作为裁判的证据(这一证据实际上没有提交)，还是以对方当事人所主张的证据内容陈述作为裁判的证据(对方当事人对证据内容的陈述又应当属于何证据种类);是推定该证据的存在，还是推定对方当事人对该证据内容的陈述的真实性。又如第55条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，那么证人到底是当事人的证人、还是法院裁判的证人;就我国目前的国情，证人拒不作证该不该处罚，又当如何处罚。再如，当证人与当事人间具有法律上的特殊关系或证人与待证事实具有法律上的利害关系时;是否有拒绝作证的权利等。因此，笔者认为，有必要制定一部统一的《民事证据法》。目前，关于民事诉讼证据立法已经提上立法机关的议事日程，并且，“多名民诉专家已经提出了不同内容的数百条文《民事证据法》专家建议稿。笔者认为，在将来的《民事证据法》中，在证据调查和收集方面，应当确立录取证词规则、当事人互相询问规则、要求提供书证和物证规则、要求自认规则、鉴定规则、证人拒证规则、拒证处罚规则、勘验规则、专家证人规则、证据保全规则、域外取证规则、证据声明规则以及人民法院依职权调查证据规则等内容。

(二)、实行证据开示制度

证据开示制度是英美法系国家长期以米一直实行的，一方当事人用于向对方当事人及诉讼外第三人处收集与案件有关的信息的专门制度。所谓证据开示制度，就是诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。虽然英国和美国在证据开示的范围上有不同的规定，但两国对证据开示的方式、享有秘密特权保护的事项范围、自认制度及违反证据开示义务的制裁措施等方面都有较为详细的规定。例如，英国民诉规则规定证据开示的方式主要有:文书的披露与查阅、向对方当事人的书面质问、笔录证人证言、证人证言和鉴定报告的交换、通过勘验、取样试验，医疗检查等方式披露实物证据，书证材料和事实的自认等[5].而在美国，其联邦民事诉讼规则中更是详细地规定了当事人向对方和诉讼外第三人收集证据的五种方式。再如，在对违反证据开示义务的制裁方面，英美两国都做了基本相同的规定。根据美国联邦民事诉讼规则第37条，英国以前的最高法院规则第24号令规则16(1)以及新民诉规则31、21，32、10，35、13的规定，对不遵守开示要求或法院开示命令的人，法院可以采取的制裁措施有:在法庭审理阶段不允许使用没有开示的证据;命令强制开示;把一定的事实视为已经得到证明;禁止就某一土张和抗辩提出证据;驳回诉讼或做出缺席判决;还可以单独或者同时命令当事人或者其律师或两者担负对方因此而产生的合理费用等[6].以上这些规定和制裁措施有效地激发了当事人及诉讼外第三人披露有关证据的积极性和主动性，有力地保障了民事诉讼当事人及其诉讼代理人调查取证权的行使，在英美法系国家的民事审判活动中发挥着重要作用。

而在我国，这方面却只有一些原则性的规定，具体说只在“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”的第三部分“举证时限与证据交换”，第37条规定:“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据”。其他再无相关的规定，这实际上对当事人及其诉讼代理人的调查取证并无太大的帮助。因此，笔者认为我国应当借鉴英美法系国家的证据开示制度，以法律的形式规定当事人及案外第三人的证据开示义务，明确证据开示的范围、方式及违反证据开示制度，拒不开示的惩罚措施等等。充分利用证据开示制度保障当事人及其诉讼代理人的调查取证权。

(三)、建立依当事人申请的法官协助取证制度

取消法官依职权取证查证的做法，代之以当事人取证面临无法克服的困难或者障碍时，得请求法官协助取证的制度。为保障该制度的实施，有必要重新划定法院调查取证的范围，将其严格限定在我国现行民诉法第64条第二款所规定的第一种情况，即限定在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”这种情况内。从而排除第二种情况下，即“人民法院认为审理案件需要的”情况下的调查取证。因为证据总是要归属于一方当事人的，不是有利于原告就是有利于被告，第二种情况给与主审法官难于限制的自由裁量权，可能使法官偏袒一方而造成不公。限定在第一种情况是吸取当事人主义和职权主义的长处，既避免了完全的当事人主义和完全的职权主义的弊端，又顺应了民事诉讼当事人为主导的世界潮流。需要注意的是，即使在第一种情况下，也要通过当事人申请法院命令或者裁定的方式米操作，法院所为仅限于依强制力给当事人提供取证条件，具体的取证则应由后者及其代理律师亲自操作，并由其承担有关费用，由此可避免法院亲为该行为可能带来的不公，以及由其收集的证据在庭审时面临当事人质疑的尴尬。

(四)、完善“知情人员”违反证据提供义务的法律制裁制度

我国现行的《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单何的负责人应当支持证人出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”该条是我国民事诉讼中，案件“知情人员”(包括当事人及诉讼外第三人)具有证据提供义务的法律依据。但对于“知情人员”违反这一义务的制裁措施，我国民诉法却规定甚少，仅在《民事诉讼法》第102，103条从法院调查取证的角度，对拒绝或者妨碍法院调查取证的行为规定了一定的强制措施。而对在当事人及其诉讼代理人收集证据过程中“，知情人员”违反证据提供义务，拒不提供相关事项的行为却没有规定任何制裁措施。正基于此，在我国民事诉讼实务中“，知情人员”拒不向当事人及其诉讼代理人提供相关证据的现象才屡见不鲜，使得当事人调查取证困难重重。

从世界范围来看，两大法系国家一般都规定证人负有到庭作证的义务，否则，将采取拘传等方式强制其到庭。如果到庭仍拒不提供证言，则可拘留、罚款或者追究其刑事责任[7].这说明为了能够顺利地收集到相关的证据，在民事诉讼中对“知情人员”在必要时采取一些强制措施已是世界上大多数国家的立法通例。因此，为加强对当事人证据收集权的保护，笔者主张，我国应尽快建立和完善“知情人员”违反证据提供义务的法律制裁制度。加大对无正当理由拒不向当事人及其诉讼代理人提供相关证据行为的惩罚力度，促使案件“知情人员”知无不言，积极披漏与案件有关的事项。具体包括:

1.实行调查令制度

即民事诉讼当事人及其诉讼代理人在调查取证过程中，如遇到有关“知情人员”拒不提供有关证据的情况，可以向人民法院申请领取“调查令”。持该令向“知情人员”再次取证，对仍拒不提供证据者，根据其掌握证据的重要程度应在法律上明确惩罚措施，可以是人身罚也可以是财产罚。情况严重、给审判工作带来重大负面影响的，应依法追究其刑事责任。当然，对申请调查令的范围、时间、人次等也应同时做出规定，以防止当事人滥用此项权利。

2.完善文书推定制度

即对于当证据为一方当事人或者与其又利害关系的诉讼外第三人所掌握，对方当事人要求提供，而掌握证据一方拒不提供的情况下，人民法院应推定该证据成立。如前所述，对此2O01年最高人民法院颁布的《民事诉讼证据规定》第75条已有规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”不过，该规定过于笼统，概括，笔者认为应进一步完善。应分为两种情况来把握:一是当要求提供方当事人对文书制作过程或者文书内容比较熟悉，可能知悉或者能推测剑该文书所记载的内容等情形下，人民法院应当认定该文书的内容是真实的。一是在要求提供方当事人不可能了解文书的内容或者合理推测该文书的具体内容的情形下，人民法院应直接认定对方所主张的该文书所应证明的事实为真实。以显示对违反证据提供义务一方的严惩。

三、结语:综上所述，我国现行的民事诉讼法中，由于对当事人及其诉讼代理人的调查取证权没有规定切实有效的保障制度，使得在诉讼过程中当事人进行证据收集困难重重，严重影响了公平和效率两大诉讼目标的实现。只有通过立法的形式采取措施尽快克服这种弊端，才能将我国的民事诉讼改革真正推向前进。