代理诉讼中的被告应注意的几个问题

律师作为被告代理人的宏观定位：捍卫具体行政行为合法性，反驳原告的“非法指控”，充分履行举证责任。如果原告指控成立，建议被告适时利用改变具体行政行为的权利，争取原告撤诉。

一、在观念层面应有正确的认识，当好被告，配合法院行政庭的指挥、安排，尊重行政审判权。

二、被告欲胜诉，功夫在诉前、在诉外。

三、充分履行举证责任

1.举证责任的含义：在行政诉讼中，被告对所实施的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件以证明其合法性，如果不能举证、拒不举证、举伪证及举出的主要证据不足或不能提供规范性文件时，就要承担败诉的法律后果，该具体行政行为就要被法院认定为违法而遭到撤销。行政诉讼中的举证责任是严格、单一的败诉风险、法律推定和裁判规则，只有被告来承担才公平。

2.举证行为的实施。①举证行为在时间上有两点要求：其一，被告在法院立案后多长时间内必须完成举证行为。根据《行诉法解释》第26条第二款的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，必须完成举证行为。被告超过此期限不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。其二，被告举出的证据必须在行政程序中收集和占有的，原则上，法院对立案后行政机关收集的证据不予采纳。②举证的外延范围：涵盖被告败诉所有条件。

3.举证责任与法院的查证权。法院还有保有，但限于核实被告举证的真实性，应原告和第三人的请求，涉及国家利益、公共利益及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项而行使。

四、适时运用改变具体行政行为的权力

其一，何为被告改变具体行政行为：一为法定改变：①改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据;②改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响;③撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。二为视为被告改变：①根据原告的请求依法履行法定职责;②采取相应的补救、补偿等措施;③在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解，下图中的甲乙达成和解，乙是原告，甲是第三人。行政裁决即行政机关依据法定职权“强势介入”平等主体之间的民事活动的行为，是1：2的关系，具有“准”司法行为的性质→不利当事人可提起行诉，如下列图中的乙。甲则是行政行为确立的权利人或其继承人、权利承受人。涉及三个关联点：行政裁决→附带民事诉讼→非诉案件执行的申请人。《行诉法解释》第61、90、92与94条的规定。

第三小阶段：具体行政行为适用法律审查，被告陈述、出示规范性文件，原告发表质证意见。

第四小阶段：是否违反法定行政程序的审查，询问被告作出具体行政行为的程序过程，应当如何，被告具体如何?然后由原告质证!

——庭审中的质证环节非常重要!证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。但是，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

当事人围绕证据的关联性【与本案关系】、合法性【取得手段和法定种类】和真实性【虚假与否、怀疑的理由】，证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

六、法庭辩论阶段

原告先发言，被告答辩、反驳!第二轮……。

七、最后陈述阶段

按原、被告顺序陈述核心观点。

八、宣判阶段

审判长宣读判决书，原告诉称…，被告辩称…，现查明…，本院认为…，【旁听人员全体起立】根据《中华人民共和国xxx法》条—款—项—目之规定，判决如下：一、……。二、……。非终审则需交待上诉权…。

最后、行政法官的宏观定位

法官：英美法系→当事人主义;大陆法系→职权主义;中国→超职权主义【改革】。主导法庭活动，指挥、引导、掌握方向，不能包办当事人(尤其是被告)的举证，《行诉证据规定》第23条第2款：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”法院应当保有调取证据的法定职权，但法院：一不能基于被告的请求去调查取证;二不能超出被告取证的范围去取被告在行政程序中作出具体行政行为时未收集的对原告不利的证据【马案】。——法官的庭审态度上应不偏不倚，平庸中和，稳坐静听，明察细审。在情绪上不卑不亢，在当事人争执问题上要善捉要害，不参与当事人辩论，不轻易发表倾向性意见、暴露审判意图。在法庭语言上要简洁明了，法言法语，表达准确!

第五章一审判决——原告何时胜诉

行政诉讼判决【原告的诉讼请求与法院的审查结果】