民事二审被上诉人代理词

民事被上诉人诉讼代理词

审判长、审判员：

我受被上诉人(一审原告)乐**(受害人之夫)、乐**(受害人之子)的委托，出庭担任本案一审、二审的诉讼代理。在法定期限内已向二级法院提交了充分证据证明本案的事实和主张，多次与当事人进行交谈，并进行了必要的社会调查。今天又听取了对本案的调查，下面我就本案争议的事实和法律适用发表如下意见：

根据《民事诉讼法》第153条规定，依法改判的情形有二：一是原判决适用法律错误，二是原判决认定事实错误，查清事实后而改判。而本案一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，因此本案不构成改判的情形，应依法予以维持。其理由如下：

(一)、上诉人在事实和理由中主张“农村居民按城镇标准证据不足，请求改判”，与法相悖。

(1)、根据最高法《关于民事经济审判方式改革方式的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”。上诉人在请求中仅提出“对133678.90元分摊部分的106943.10元主张改判”。在上诉请求中并未主张受害人不应按城镇居民标准计算损害赔偿金。因此，上诉人在事实和理由中主张对此改判，违反了上述法律规定，依法不应审查此项内容。

(2)、上诉人混淆了城镇居民和农村居民与非农业户口人员和农业户口人员的性质和概念。事实上城镇居民不等于非农业户口人员，农村居民不等于农业户口人员。

一是最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损解释》)将受害人划分为“城镇居民”和“农村居民”，就是对2004年5月10日废止的《道路交通事故处理办法》第48条将受害人划分为“非农业户口”人员和“农业户口”人员的修订，前者依据受害人生活、工作、居住环境和地域不同进行划分，即采用的是属地主义;后者依据户口性质的不同进行划分，即属人主义，两者分类依据的标准、名称和概念完全不同，自然其划分范围和对象也不同。再者，我国《民法通则》和《国家赔偿法》中有关人身损害赔偿的规定中均不是以户口性质为赔偿标准，其理论依据和法律依据与最高法《人损解释》将受害人划分标准是相互印证的，同时也符合对法律的理解和解释的要求和顺序，即文义解释优先。

二是城镇居民是指居住在城市和集镇的常住人口。其不仅包括户口登记为非农业户口且居住在城镇人员，也包括居住在城镇登记为农业户口、自理粮户口、蓝印户口和地方村镇户口的人员。城镇居民已经不再局限于以户口或户籍为标志，其内容更丰富，对象更广泛。农村居民仅指农业人口居住在农村并以农业生产为主要生活来源的人员。其构成要件包括户口性质为农业户口、居住地在农村、主要生活来源是以农业生产为主的三大要素，缺一不可。其内涵比农业人口小得多，因此不能片面的将城镇居民等同于非农业户口人员，将农村居民等同于农业户口人员。农业人口是指依靠从事农业生产维持生活的人口(注：原国家土地局副局长马*伟主编、费*通、王*进任顾问，由**出版社出版的《土地大辞典》第567页)。同时，商务印书馆出版的《现代汉语词典》(修订本)对居民、城镇、集镇作出了非常明确的解释和届定。居民是指固定居住在某一地方的人(第934页)。城镇是指城市和集镇(第162页)，集镇是指以非农业人口为主的比城市小的居住区(第593页)。

被上诉人已经举证证明受害人的承包地于多年前就已被国家建设征收殆尽，其主要生活来源是靠经商贩菜，且居住在非农业人口为主的城镇中心(如受害人家中五人，仅受害人一人为农业户口)，其收入和消费支出与城镇居民无异，完全符合城镇居民的构成条件。

三是受害人长年居住的西塞街道办事处于2001年就依法由原西塞山乡撤乡建街，众所周知，街道居民自然属城镇居民。1954年12月31日全国人大常委会第4次会议通过并且仍然有效的《街道办事处组织条例》第一条规定：“为加强城市的居民工作，密切政府和居民的联系，市辖区、不设区的市的人民委员会可以按照工作需要设立街道办事处，作为它的派出机关。”确定了街道办事处辖区居民为城市居民。另外，根据《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第68条第3款规定：“街道办事处是市辖区、不设区的市的人民政府的派出机关”。进一步明确了街道办事处属城市建制。

至于经常居住地之说，是司法实践中对特例的规定，并不能以偏概全。另外，《黄石市深化户籍管理制度改革实施细则》(黄政办发[2005]99号文件，2005年7月15日实施)第三条规定：自本细则实施之日起，全市城乡居民实行统一的户籍登记制度，取消农业户口、非农业户口、自理粮户口等户口性质，统称“湖北居民”。二元制户口管理结构的户籍制度是我国五十年代计划经济时期的产物，明显与当前的生产力和科学发展观的要求背道而驰，二元制户口管理结构存在的诸多弊端，已远远不能适应现代的需要，市政府也是基于此进行改革。

综上，一审法院认定受害人为城镇居民，于法有据，于理相合，并无不当。同时也符合2007年9月29日黄石市中级人民法院《关于民事审判工作中应注意的几个问题》第13条的精神。因此，上诉人主张被上诉人不应按城镇居民标准计算人身损害赔偿金的要求不仅依法不属于二审审查的内容，而且混淆了两者的概念与性质，更是在浪费有限而宝贵的司法资源。

(二)、一审法院在剔除保险公司承担强制险后的剩余部分，即133678.90元由上诉人与被上诉人按8：2划分，完全合法合理，并无不当，上诉人主张改判的依据不具有合法性。

1、道路交通事故中机动车与非机动车、行人的民事赔偿责任是以机动车一方无过错责任和优者危险负担原则为归责原则。这在《民法通则》第106条第3款、第123条和《道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第76条第一款(二)项及最高法《人损解释》第2条都作了明确规定。赔偿义务人是以赔偿为前提，受害人故意和重大过失为例外(即“可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任”)及受害人轻过失免责的原则。至于本案公安交警出具的责任认定书其主要目的是为了刑事侦察过程中认定事故的成因，其责任划分与民事赔偿的责任划分无直接因果关系。其采取的是过错责任的归责原则，这与上述法律、司法解释对机动车与非机动车、行人采取无过错责任的归责原则是大相径庭的。在实践中，交警在调解事故的民事赔偿中也不依此责任书来划分双方的民事赔偿责任。

2、上诉人诉称依据“2007年10月26日全国人大第30次会议关于《道交法》修正案维持过错推定原则”及“黄石市中级法院就如何使用《道交法》第76条专题研讨会中第五项第二款”的精神，显然不符合法律及解释的合法性和有效性。

一是《道交法》是2007年12月29日第十届全国人大常委会第31次会议通过修订。修正案只是法律修订过程中的草稿，其缺乏生效法律的实质要件和形式要件，是不能作为本案的定案依据。

二是我国法律解释权只有全国人大常委会(《立法法》第42条)和经全国人大常委会授权的“两高”，除此之外其它组织和个人对法律的解释依法理为学理解释，其不具有合法性和执行效力。一审法院根据《人民法院组织法》第4条“依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定审理本案，并无不当。

3、本案不适用《湖北省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》(以下简称《办法》)。

一是应优先适用上位法。《办法》属地方性法规，其第48条将机动车与非机动车、行人的责任划分采取的是过错责任的归责原则。这与《民法通则》第123条、《道交法》第76条第一款(二)项和最高法《人损解释》第2条、《民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款(四)项等上位法按无过错责任的归责原则相抵触。依据《立法法》第79条第一款法律效力高于行政法规、地方性法规、规章之规定，即“上位法优先于下位法”，本案应优先适用上位法。

二是《办法》超越了授权的立法范围。《道交法》第123条规定：“省、自治区、直辖市人大常委会可根据本地区实际情况，在本法规定的罚款幅度内规定具体的执行标准”，并未授权对责任划分比例和归责原则立法，但《办法》却对《道交法》第76条本应由法官行使自由裁量权的责任划分作了具体规定，其超越了立法范围，因此该《办法》不适用本案。

建议贵院层报有权机关审查该《办法》的合法性。

三是《办法》不具有溯及既往的效力。本案事发于2008年5月8日，《办法》生效于2008年10月1日。根据《立法法》第84条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定。该《办法》不具有溯及既往的效力，也不符合维护人民法院既判力的原则。

4、除本案之外，一审法院在审理交通事故同等责任的案件中，按8：2划分责任的生效判例[(2008)西塞民初字第5号民事判决书]，依司法解释是可作为本案裁判的标准。

综上所述，上诉人请求撤销一审判决并予改判的事实和理由及法律依据不足，建议驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

审判长、审判员：

被上诉人原有一个完整的家庭，因上诉人的重大过失导致该家庭解体，被上诉人乐**在风烛残年不幸患上舌癌晚期，受害人的不幸死亡对其产生了具大的打击，以致病情加重生活不能自理，晚年生活可想而知。上诉人除了交强险以外还投保了商业险，其完全具有赔偿能力。在处理受害人丧葬事宜中，被上诉人对上诉人给予了最大限度的谅解和支持，双方已商定丧葬费以2.2万元包干并签定协议。在一审中上诉人却反悔，违反了诚信原则，实在令人心寒，被上诉人对一审法院没有予以支持该主张本打算息诉，鉴于双方已有约定，恳请二审法院予以支持。

上诉人的诉求于法无据、与理不合，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法。请求二审法院充分考虑本代理人的意见，依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求，并判定上诉人承担本案的全部诉讼费用，还被上诉人一个公道，给法律一个正义。

谢谢!

此致

湖北省黄石市中级人民法院

代理人：XX

20xx年5月22日

律师推荐：莱-芜律师安康律师甘肃律师黄南律师