民事调解书违反专属管辖规定要怎么办

[案情]2015年11月11日，李某与某建筑公司签订关于太原及濮阳项目的建设工程项目承包协议书，约定李某作为这两个工程的完全责任人，自主经营和自负盈亏，并负责工程的投资、经营、管理。李某按照建设方支付工程款节点，向某建筑公司按照1.5%的比例缴纳管理费，余下的工程款某建筑公司须及时支付给李某。合同签订后，李某作为实际施工人负责这两个项目。2016年8月25日，濮阳项目向某建筑公司支付了工程款20万元，2016年9月1日，太原项目向某建筑公司支付了工程款100万元。因某建筑公司在法院有执行案件，该两笔款项被法院予以扣划，无法将工程款及时返还给李某。李某遂向如皋市人民法院起诉要求某建筑公司给付相应的工程款。审理中查明，该案并非承揽合同纠纷而是属于建设工程施工合同纠纷中的挂靠合同纠纷。

[评析]本案的争议焦点为：庭审后发现违反专属管辖的规定该如何处理?

第一种意见认为，建设工程施工合同纠纷中的挂靠合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院专属管辖，故本案应该移送至两个不动产所在地的任何一个法院;第二种意见认为，本案应按照不动产纠纷确定管辖，但工程所在地分别位于太原市和濮阳县，无法确定应移送的法院，且该案已经开庭审理，故应裁定驳回起诉。

笔者同意第二种意见。首先，该院不具有该案的管辖权。根据《中某人民共和国民事诉讼法》第33条规定，因不动产引起的纠纷，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中某人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《省高院2015年全省审判工作会议纪要》中第1条，关于建设工程施工合同案件的管辖问题中明确规定，对建设工程承包、转包、分包、挂靠等建设工程施工有关的合同纠纷，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，均应当按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地的人民法院管辖。本案中，李某作为挂靠人要求承包人返还工程款的情形，应由不动产所在地人民法院管辖，但本案不动产所在地分别在太原市和濮阳县，故该两地法院应当均有管辖权。根据《中某人民共和国民事诉讼法》第127条第2款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，双方当事人均到法院应诉答辩，但违反了法律关于专属管辖的规定，故该院并不具有管辖权。

其次，本案应裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于适用<中某人民共和国民事诉讼法>的解释》第35条规定，当事人在答辩期届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。本案已进入审理程序，在一审开庭前并未发现案件不属于本案管辖，待审理后发现没有管辖权时已超过了“一审开庭前”的期限，而且案涉工程所在地分别位于太原市和濮阳县，无法确定应当移送的法院，故本案应当根据《中某人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，以其不具备受诉人民法院管辖的条件而裁定驳回起诉。

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