竞业禁止协议中违约金与损害赔偿如何选择适用

案情

2006年6月，贾某与乙公司签订为期三年的聘用合同，担任经理职务。同月26日，双方签订商业秘密保护协议，对保密内容和保密期限进行了约定，贾某还特别承诺，在离开乙公司三年内，不到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的单位任职，也不生产与乙公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务，乙公司每年给予贾某基本工资60%的补偿费。如果违反这一约定，乙公司有权要求贾某支付年补偿费20倍的违约金，并赔偿经济损失。2007年5月，贾某在未办理相关手续的情况下，离开乙公司就职于另一公司，经营同类业务。因乙公司认为贾某违反了双方所签订的协议，诉请法院判令贾某支付违约金1197216元。

该案在审理中双方当事人自愿达成调解协议，协议主要内容是：贾某对擅自离职、从事同业经营向乙公司表示诚恳道歉，并承诺今后不做有损乙公司的事，贾某一次性赔偿乙公司175000元。

解析

本案原被告双方最后虽然以调解方式握手言和，但是，本案所包含的相关问题却值得深入探讨。

本案中的争议焦点是贾某与乙公司签订的竞业禁止约定的违约金多达120万，并且贾某对乙公司造成损失的还应予以赔偿，该约定是否合理?竞业禁止协议中违约金与损害赔偿如何选择适用?

我国《合同法》第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时《合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。通过上述规定可以看出，在合同中，当事人仅选择违约金作为违约责任方式，应该按照违约金的约定执行;当事人在违约责任条款中同时约定违约金额和赔偿损失的，如果守约方在诉求中，同时要求支付违约金和赔偿损失，二者可以并用，但如果约定的违约金低于实际损失的，不足的部分可以通过赔偿损失来补足。如约定的违约金高于实际损失的，则对守约方赔偿损失的请求不予支持。在调整违约金数额时，原则上调整标准以违约损失为限。

事实上，在违反竞业禁止约定导致权利人遭受损害时，应如何进行赔偿,也是司法实践中的难题之一。因为从义务(被告)方看,该类合同没有具体“给付”内容;从权利(原告)方看,其经济利益损失又具有不确定性,没有具体衡量标准。在本案中，原告基于赔偿损失的举证艰难而选择了违约之诉，并请求支付竞业限制约定的巨额违约金。那么对于该条显然带有惩罚性约定的违约金是否支持，处理中又有两种不同的观点。

一种观点认为不应予以支持，理由是按我国合同法141条之规定，违约金应当以补偿性为主，而该案在损失无法计量的情况下，约定了120万的巨额违约金显然是以惩罚性为主导的。

另一种观点则相反，理由是违约金应当是补偿性的，但在确定违约金的基本性质的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。惩罚性违约金能更有力地促使债务人积极履行义务。因此,应当允许当事人针对不同的违约形态约定惩罚性违约金,而不必强调必须是造成损失时才支付违约金。

小编认为，惩罚性违约金主要是对合同履行的保障作用，但在我国的立法中未将惩罚性违约金作为一种独立的违约金形态，违约金主要还是为补偿性违约金。本案中，可以考虑违约者的违约行为给权利人造成的损失、违约者因违约而获得的经济利益的多少及违约者使用的方法的恶劣程度等因素确定对约定的违约金适当减少，当然，必须是以合同当事人提出申请为必要前提。