用人单位解除劳动合同的程序违法应当如何处理

[案情]

吴某于2003年6月受聘于某私营企业，担任办公室文秘职务。双方签订了为期2年的劳动合同。在其工作期间，由于吴某作风比较懒散，经常迟到、早退，工作态度不认真，不能完成工作任务，多次受到上级的批评和警告，但吴某仍然我行我素，不思悔改。2004年2月，吴某所在企业调整了吴某的工作岗位，安排吴某担任库管员。吴某在库管员的工作岗位上，仍然没有转变工作态度，由于粗心大意，致使其负责的仓库帐目混乱，物品进出无序，并且吴某对单位调整自己的工作岗位一直有怨气，经常在工作时间离岗，导致仓库物品的存取工作无法正常进行。吴某所在企业对其进行教育无效后，于2004年5月以吴某不能胜任工作为由，作出了解除与吴某劳动合同的决定并在当日通知吴某办理离职手续。吴某接到通知后，到人事部门办理了离职手续。事后，吴某认为企业违反法定程序，在解除劳动合同时未提前30日通知自己，致使自己不能及时寻找新的工作，丧失生活来源。吴某以上述理由向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求所在单位承担支付相当于自己6个月工资的赔偿金。

[评析]

本案首先解决的问题是吴某所在企业是否有权解除与吴某的劳动合同和解除劳动合同的程序是否违法的问题。

《劳动法》第26条规定：“有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”在本案中，吴某在某私营企业工作期间，作风懒散，经常迟到、早退，不能完成工作任务，多次受到上级的批评和警告，但吴某依然我行我素，不思悔改。在所在企业调整了吴某的工作岗位之后，吴某仍然没有转变工作态度，无法胜任新的工作。按照《劳动法》第26条的规定，用人单位可以解除与吴某的劳动合同。但用人单位在解除劳动合同时，应当提前30日通知劳动者。在本案中，某企业在作出解除劳动合同决定的当日即通知吴某办理离职手续，显然违反了法定程序。

有意见认为，吴某在接到“除名”通知后已经办理了离职手续，可以视为双方当事人就解除劳动合同达成了合意。这种说法是比较牵强的。在用人单位单方面作出解除劳动合同的决定之后，劳动者即使对用人单位是否有权解除劳动合同或解除劳动合同的方式有各种异议，但基于各种考虑，认为继续留在原用人单位已经没有可能或者担心继续履行劳动合同会遭到用人单位的为难，通常也会办理离职手续。在这种情况下，从表面上来看，当事人似乎达成了解除劳动合同的合意，但实际上，劳动者的做法是出于无奈和环境所迫，并不是其真实的意思表示，所以本案不能视为当事人双方协议一致解除劳动合同。