在劳务派遣中 应由派遣单位解除劳动合同

一、案情简介

2008年5月22日，陈某与上海一家派遣公司(以下简称“派遣公司”)签订期限自2008年5月22日起至2011年5月31日止为期三年的的劳动合同，其中试用期为三个月。陈某实际于2008年5月23日被派遣公司派遣至上海的一家餐饮管理有限公司，担任会计一职。陈某每月工资2000元。

餐饮公司于2008年8月20日电话告知陈某试用期考核不合格予以辞退。2008年8月22日，餐饮公司又向陈某发出书面辞退通知，内载：“陈某：公司已于2008年8月20日通知你试用期内考核不合格，予以辞退，并通知你2008年8月22日进行工作移交、办理离职手续。现你在工作移交后对公司办理离职手续不予理睬。现公司再次告之，请与(于)2008年8月25日上午10点至公司财务部办理离职手续并结清工资……。”

收到该通知后，当日陈某即与餐饮公司办理工作移交手续。派遣公司于2008年8月25日收到餐饮公司出具的辞退陈某的通知，随后，派遣公司为陈某开具了用工期限自2008年5月22日至2008年8月20日的上海市单位退工证明。。2008年9月2日，陈某收到派遣公司开具的退工证明和劳动手册。

陈某不服辞退决定，于2008年8月26日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求派遣公司支付未提前30天通知解除劳动合同的工资2000元。

二、裁判结果

劳动争议仲裁委员会对陈某的申诉请求未予支持。陈某不服，诉至法院。在诉讼阶段，陈某增加了诉讼请求。要求判令派遣公司支付其未提前30天通知解除劳动合同的工资2000元及解除劳动合同的经济补偿金1000元。

一审法院审理后认为，陈某与派遣公司签订有劳动合同，双方存在劳动合同关系。陈某被派至餐饮公司工作，餐饮公司为实际用工单位。关于陈某要求派遣公司支付其未提前30天通知解除劳动合同的工资2000元之请求，陈某与派遣公司2008年5月22日签订的劳动合同约定，陈某的试用期为三个月，即2008年5月22日至2008年8月21日。陈某自述餐饮公司的财务经理于2008年8月20日电话通知其办理工作移交，陈某的考勤卡亦显示陈某正常出勤至2008年8月20日，据此确认陈某为餐饮公司提供劳动至2008年8月20日。关于劳动关系解除一节，餐饮公司称，其已于2008年8月20日电话告知陈某试用期考核不合格予以辞退，同时要求陈某8月22日办理工作移交。劳动合同的相对方为陈某和派遣公司，陈某系与派遣公司存在劳动合同关系，餐饮公司系实际用工单位。若陈某属试用期内不符合录用条件的，作出解除劳动合同意思表示的应为派遣公司。而按派遣公司的陈述，其于2008年8月25日方才收到餐饮公司出具的辞退陈某的通知，之后其为陈某开具了退工证明并办理了退工手续。现陈某于2008年9月2日收到派遣公司开具的退工证明及劳动手册，此时显已超过派遣公司与陈某约定的试用期，而派遣公司亦无证据证明其于约定的试用期届满前已向陈某作出了解除劳动合同的意思表示，故派遣公司以陈某试用期内被证明不符合录用条件为由与陈某解除劳动合同，无依据，派遣公司应依法承担相应的法律责任。现陈某要求支付其未提前30天通知解除劳动合同的工资，然，劳动合同法第四十条明确规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形。陈某与派遣公司解除劳动合同关系不属于劳动合同法第四十条规定的任一情形，故对陈某该项诉讼请求，不予支持。关于陈某要求派遣公司支付其解除劳动合同的经济补偿金1,000元之诉讼请求，因该项请求未经过仲裁前置程序，不予处理。