商业秘密需要具备新颖性才受法律保护

根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(国家工商行政管理局令第86号，下称《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》)第2条第2款“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”

《中华人民共和国专利法》第22条第2款对授予专利权的发明和实用新型“新颖性”的规定是“新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

通过对比上述两款法条，商业秘密的新颖性比专利的新颖性起点低，覆盖面宽;商业秘密的新颖性不排除有两个以上的所有人同时拥有一个商业秘密，每个所有人的权利是平行的，并不完全排他;有的商业秘密可以同时有多个单位或个人拥有;而且一项技术信息或配方成为商业秘密后，并不妨碍他人通过独立开发、反向工程及在公开场合下的观察、善意取得等途径和手段来获取同样的技术信息或配方，从而成为所有人。它与专利的新颖性有明显的区别，专利的新颖性是建立在独占、排他的基础上的，不仅另行独立开发无法获得专利技术，用反向工程等手段来获取该专利技术也是被专利法所禁止的。

审判实践中判断是否具备新颖性而不被公众知悉的方式通常有三种：

一为是否公开发表，既包括在出版物上发表(如在专利文献等报刊杂志和书籍上发表)也包括采用其他方式制成各种有形载体发表(如用胶片、磁盘发表);

二为是否公开使用;

三为是否以其他方式为公众所知悉，既包括以口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄漏商业秘密，也包括通过模拟演示使公众能够了解其商业秘密。

这里需要提醒读者注意，新颖性的证明责任在商业秘密的权利人，例如权利人证实自己开发的某项技术是商业秘密，应当提供技术资料、图纸、模具、开发费用等证据。实务当中，我们碰到很多当事人产生纠纷后无法提供上述证据材料，原因是当初进行技术研发时压根没有想过是商业秘密，没有刻意保留相关资料或者采取必要的保密措施，这对后期的维权非常不利。