不在建设工程有效保期内因工死亡属不属于工伤呢

某建筑公司为其承包的建设工程向荣昌县工伤保险所申请参加工伤保险，荣昌县工伤保险管理所根据该建筑公司提供的《工程项目中标书》、《建设工程施工合同》审核了工伤保险参保手续，其中《工伤保险登记表》和《工伤保险缴费申报表》上申请参保期填写内容有改动，但荣昌县工伤保险管理所审核栏同意的起保时间均为2010年12月30日。荣昌县工伤保险管理所出具的重庆市工伤保险缴费通知单载明：“合同工期720天，申请保期720天，从2010年12月30日至2012年12月29日。……你单位对上述核定事项有异议的，可以自收到本通知书之日起60日内向所属劳动保障行政部门申请复查，也可向同级劳动保障行政部门申请复议”。建筑公司缴纳工伤保险费后，建设工程于2010年9月18日提前开工。2010年11月24日晚，该公司职工张某发生交通事故死亡，荣昌县人力资源和社会保障局认定张某因工死亡。某建筑公司认为张某工亡待遇应当由荣昌县工伤保险管理所支付，因此要求荣昌县工伤保险管理所支付某建筑公司所垫付的张某工亡待遇399844元。

【审判】

重庆市荣昌县人民法院经审理后认为：根据《工伤保险条例》第五条第三款之规定，荣昌县工伤保险管理所作为县级劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构，依法具有办理工伤保险事务的职权。某建筑公司向荣昌县工伤保险管理所申请参加工伤保险，荣昌县工伤保险管理所根据《工伤保险条例》等有关法律法规及《重庆市劳动和社会保障局转发湖北省劳动保障厅湖北省建设厅关于加强建筑施工企业工伤保险和意外伤害保险工作的通知》的规定，结合工程项目中标书和《建设工程施工合同》进行了审查。尽管在《工伤保险登记表》中申请参保期有改动痕迹，但荣昌县工伤保险管理所作出的审核意见和发出的重庆市工伤保险缴费通知单中均明确载明起保时间为2010年12月30日，且告知了某建筑公司有异议时可以申请复查或申请复议的权利，某建筑公司并未提出异议，且按要求缴纳工伤保险费。所以荣昌县工伤保险管理所按照审核确定的时间即从2010年12月30日开始承担保险支付责任，并认定某建筑公司职工张某2010年11月25日死亡不在有效保期内并无不当。某建筑公司在没有告知荣昌县工伤保险管理所的情况下提前开工，发生工伤事故后主张由荣昌县工伤保险管理所承担支付责任也没有法律依据。一审判决驳回某建筑公司要求荣昌县工伤保险管理所荣昌县工伤保险管理所支付张某因工死亡丧葬费和一次性工亡补助金399844元的诉讼请求。

一审法院判决后，某建筑公司不服，上诉至重庆市第五中级人民法院。二审判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议焦点是关于建设工程有效保期如何确定，《工伤保险条例》规定了工伤保险基金、工伤保险待遇及建设工程不参加工伤保险发生工伤后相应的法律责任，对于工伤保险有效保期如何确定没有作出规定。一种意见认为，用人单位缴纳工伤保险费后发生工伤事故一律由劳动保障行政部门支付工伤保险待遇，即工伤保险起保期从缴纳工伤保险费的次日开始计算。另一种意见认为，用人单位申请参加工伤保险的日期和缴纳保险费时间一致的情况下，作为行政相对人履行了缴费义务，申请日期和缴费时间也相同，工伤保险机构就开始承担工伤保险义务，发生工伤事故后应当由工伤保险基金支付工伤保险待遇。第三种意见认为，劳动保障行政部门只有在同意起保日期内发生工伤事故才支付工伤保险待遇，用人单位申请参保日期或者缴费日期不应当认定为起保日期。由于没有法律、法规及规章明确规定，因此在司法实践中，法院如何确定有效保期存在一定的难度。是根据有利于行政相对人的原则支持用人单位的主张，还是根据劳动保障行政部门明确核定的起保日期来确定有效保期以支持劳动保障行政部门的主张，值得深入研究。

(一)建设工程参加工伤保险的受益对象应当是用人单位职工

《重庆市工伤保险实施暂行办法》第四十一条第二款规定：在未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该款规定用人单位在未参加工伤保险期间发生工伤引起的工伤保险待遇支付标准问题，没有规定未参加工伤保险期间发生工伤赔偿责任义务主体。本案中用人单位已经为建设工程办理了工伤保险，职工在建设工程提前开工期间、有效保期之前发生工伤，对这个期间发生的工伤是否应当由工伤保险基金支付，《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》没有明确规定。我们认为，有必要明确建设工程工伤保险对象是建设工程，还是建设工程的职工。如果保险对象是建设工程，那么，不管建设工程提前开工，还是延迟开工，只要建设工程尚未竣工，职工发生工伤事故一律由工伤保险基金支付工伤保险待遇。如果保险对象是建设工程的职工，并且明确了工程起止时间，那么只有职工在建设工程有效保期内发生工伤才能由工伤保险基金支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第一条明确规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。因此，本案中的建设工程工伤保险对象是建设工程的职工，只有职工在工伤保险期间发生工伤才由工伤保险基金支付工伤保险待遇。至于建设工程提前开工，用人单位可以申请对起保时间变更，经劳动保障行政部门审核同意后，劳动保障行政部门对变更后的保期内发生的工伤承担支付工伤保险待遇支付义务。

(二)建设工程工伤保险有效保期应当与工程项目中标书规定的工程项目时间相同

《重庆市劳动和社会保障局转发湖北省劳动保障厅湖北省建设厅关于加强建筑施工企业工伤保险和意外保险工作的通知》第五条规定：“建筑施工企业按施工项目参加工伤保险实行有效保期制。有效保期与工程项目中标书规定的工程项目时间相同。”该通知作为规范性文件不属于法律、法规及规章，法院在行政审判过程中没有适用的义务。然而，在法律、法规、规章没有明确规定如何确定有效起保期间的情况下，劳动保障行政部门依据该规范性文件认定建设工程的有效保期与工程项目中标书规定的工程项目时间一致无可非议，法院应当尊重行政机关在适用该规范性文件的行政裁量权，且法律、法规或规章没有规定建设工程工伤保险起保期从缴纳保险费或者申请参加工伤保险之日起计算。本案中，荣昌县工伤保险管理所核定的有效保期依据工程项目中标书规定的工程项目时间，确定张某因工死亡不在建设工程有效保期的事实，张某因工死亡不应当由工伤保险基金支付工亡待遇。

(三)劳动保障行政部门已履行有效保期的告知义务

劳动保障行政部门同意建设工程参加工伤保险的性质属于依申请的作出的行政行为，申请参加工伤保险程序包括用人单位提出申请、工伤保险机关对申请的审查和受理、审核、批准或拒绝申请、权利救济告知等内容。本案中，工伤保险缴费通知单上已经明确载明，申请保期为720日，从2010年12月30日至2012年12月29日。且告知对核定事项有异议，可以自收到通知书之日起60日内向所属劳动保障行政部门申请复查，也可以向所属劳动保障行政部门申请复议，该通知落款日期为2010年7月6日。同日，某建筑公司缴纳了工伤保险费，劳动保障行政部门在工伤保险登记表中明确载明该建设工程起保时间，因此，用人单位明知建设工程起保时间，在规定的时间内并没有对起保时间申请复查或复议，而在发生工伤事故后对起保时间提出异议不应得到法院支持。

综上，笔者赞同第三种意见，劳动保障行政部门只有在其同意起保日期内发生工伤事故才由工伤保险基金支付工伤保险待遇。

需要说明的是本案中《重庆市工伤保险实施暂行办法》于2012年1月1日废止，《重庆市工伤保险实施办法》于2012年1月1日起施行。由于本案工伤发生2010年11月25日，《重庆市工伤保险实施办法》尚未实施，本案在审理过程中，诉辩双方围绕争议焦点所引用的地方政府规章主要是《重庆市工伤保险实施暂行办法》，《重庆市工伤保险实施暂行办法》关于参保日期与实际开工日期不一致的情况下发生的工伤如何承担工伤保险责任仍然没有明确规定，目前所适用的《重庆市劳动和社会保障局转发湖北省劳动保障厅湖北省建设厅关于加强建筑施工企业工伤保险和意外保险工作的通知》没有废止，即有效保期有效保期与工程项目中标书规定的工程项目时间相同，法院在审理类似案件的过程中在认定具体行政行为的过程中应当承认该通知的效力。