建设单位承担工伤赔偿后能否依据《承包合同》向包工头追偿

无资质的承包人承包建设工程进行实际施工，是司空见惯的事情了，尽管相关法律法规，部门规章和地方政府出台大量文件来禁止这种情况的出现，但是成效微乎其微。原因就是该无资质的承包人多为自然人，自然人挂靠一个有资质的建设单位，借用该单位资质进行招投标、履行合同就很好的规避了相关规定。在自然人挂靠该有资质建设单位的时候，通常都会和单位签订《建设工程内部承包合同》，协议中也明确约定，施工过程中发生工伤事故，责任由自然人承担，或者由单位先期垫付，之后向自然人追偿。而现场施工人员全部由承包人自行组织，建设单位仅收取一定金额的管理费。

现在要探讨的问题就是，如果自然人带领的建筑工人在施工过程中发生工伤事故，建设单位替该挂靠的自然人垫付相关的赔偿费用后，能否依据《建设工程内部承包合同》向自然人追偿？一种观点认为，既然是《建设工程内部承包合同》，说明该自然人是该单位的职员，单位内部签订该协议当然有效，且协议约定自负盈亏，独立核算。因此，建设单位可以依据该合同向自然人追偿。另一种观点认为，尽管合同名称是内部承包合同，但是，如果深究的话，该自然人与建设单位之间并没有建立劳动关系，这也是大多数内部承包合同的通病，因为法院审理该类案件时，一般会查明到底该自然人有没有和单位签订劳动合同，有没有购买社会保险，工资收入情况等等。如果这三种不具备，法院是可以认定不成立劳动关系，协议当然无效，协议中的责任承担条款也无效。因此，单位向自然人追偿没有法律依据。

我认为以上观点都有一定道理，但是，根据《民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。还有《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，都规定了合同无效的后果，即“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在签订《建设工程内部承包合同》时，作为有资质的建设单位，明知不能将工程承包给没有资质的承包人而执意为之，是存在很大过错的；而承包人一般也是熟悉该领域是需要要资质才能进程施工，也同意存在一定的过错，因此，发生工伤事故后，给建设单位肯定是造成了损失，应该按照各自的过错大小来承担相应的责任。

问题深入一下，如果单位进行工伤赔偿后，承包人主动向建设单位写一份承诺书，承诺自愿对该工伤赔偿负责。该承诺书的效力如何？理论界又有不同的观点，一说，承诺书的基础法律关系是内部承包协议，协议无效，该承诺书当然无效。一说，承诺书是在单位进行工伤赔偿后，承包人主动做出的又一个法律行为，属于新的法律关系，应有效。

我认为，承诺书是当事人在发生赔偿后，向建设做出的同意承担工伤赔偿的真实意思表示，与内部承包协议无关，且该承诺不违反法律行政法规的强制规定，应有效。但是该法律关系的性质是什么呢？该承诺书只有承包人的义务，对单位并无设定任何义务，从这点可以把该承诺书理解为是赠与行为，如果承包人履行了承诺内容，该赠与行为履行完毕，如果没有履行，根据《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定，承包人在没有履行承诺前是可以撤销的。因此，我认为该承诺书是有效的，只是在履行前可以随时撤销。

综上，有资质的施工单位在进行了工伤赔偿后，是可以有限度的要求无资质的承包人赔偿。如果承包人出具建设单位承诺书，施工单位也是可以向承包人追偿的，只是承包人有撤销的权利。

最后，给建设单位建议是，进行工伤赔偿后，直接从承包人的工程款或者保证金中将该赔偿款扣除，同时要求承包人签字确认，就万事大吉了！

由于该法律问题没有明确的法律规定，理论和实务界又有不同的看法，以上仅为本人个人观点，望探讨！