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建设单位承担工伤赔偿后能否依据《承包合同》向包工头追偿

作者:律师咨询小编 发布时间: 点击:

无资质的承包人承包建设工程进行实际施工,是司空见惯的事情了,尽管相关法律法规,部门规章和地方政府出台大量文件来禁止这种情况的出现,但是成效微乎其微。原因就是该无资质的承包人多为自然人,自然人挂靠一个有资质的建设单位,借用该单位资质进行招投标、履行合同就很好的规避了相关规定。在自然人挂靠该有资质建设单位的时候,通常都会和单位签订《建设工程内部承包合同》,协议中也明确约定,施工过程中发生工伤事故,责任由自然人承担,或者由单位先期垫付,之后向自然人追偿。而现场施工人员全部由承包人自行组织,建设单位仅收取一定金额的管理费。

现在要探讨的问题就是,如果自然人带领的建筑工人在施工过程中发生工伤事故,建设单位替该挂靠的自然人垫付相关的赔偿费用后,能否依据《建设工程内部承包合同》向自然人追偿?一种观点认为,既然是《建设工程内部承包合同》,说明该自然人是该单位的职员,单位内部签订该协议当然有效,且协议约定自负盈亏,独立核算。因此,建设单位可以依据该合同向自然人追偿。另一种观点认为,尽管合同名称是内部承包合同,但是,如果深究的话,该自然人与建设单位之间并没有建立劳动关系,这也是大多数内部承包合同的通病,因为法院审理该类案件时,一般会查明到底该自然人有没有和单位签订劳动合同,有没有购买社会保险,工资收入情况等等。如果这三种不具备,法院是可以认定不成立劳动关系,协议当然无效,协议中的责任承担条款也无效。因此,单位向自然人追偿没有法律依据。

我认为以上观点都有一定道理,但是,根据《民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。还有《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,都规定了合同无效的后果,即“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。在签订《建设工程内部承包合同》时,作为有资质的建设单位,明知不能将工程承包给没有资质的承包人而执意为之,是存在很大过错的;而承包人一般也是熟悉该领域是需要要资质才能进程施工,也同意存在一定的过错,因此,发生工伤事故后,给建设单位肯定是造成了损失,应该按照各自的过错大小来承担相应的责任。

问题深入一下,如果单位进行工伤赔偿后,承包人主动向建设单位写一份承诺书,承诺自愿对该工伤赔偿负责。该承诺书的效力如何?理论界又有不同的观点,一说,承诺书的基础法律关系是内部承包协议,协议无效,该承诺书当然无效。一说,承诺书是在单位进行工伤赔偿后,承包人主动做出的又一个法律行为,属于新的法律关系,应有效。

我认为,承诺书是当事人在发生赔偿后,向建设做出的同意承担工伤赔偿的真实意思表示,与内部承包协议无关,且该承诺不违反法律行政法规的强制规定,应有效。但是该法律关系的性质是什么呢?该承诺书只有承包人的义务,对单位并无设定任何义务,从这点可以把该承诺书理解为是赠与行为,如果承包人履行了承诺内容,该赠与行为履行完毕,如果没有履行,根据《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定,承包人在没有履行承诺前是可以撤销的。因此,我认为该承诺书是有效的,只是在履行前可以随时撤销。

综上,有资质的施工单位在进行了工伤赔偿后,是可以有限度的要求无资质的承包人赔偿。如果承包人出具建设单位承诺书,施工单位也是可以向承包人追偿的,只是承包人有撤销的权利。

最后,给建设单位建议是,进行工伤赔偿后,直接从承包人的工程款或者保证金中将该赔偿款扣除,同时要求承包人签字确认,就万事大吉了!

由于该法律问题没有明确的法律规定,理论和实务界又有不同的看法,以上仅为本人个人观点,望探讨!

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