调岗时能否调解

关于调岗：

用人单位认为：根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺。

员工认为：调岗属于劳动合同的变更，合同应经双方协商一致。企业无权单方决定。企业与员工观点上的分歧导致了实践大量调岗争议的发生。

最高法院肖-峰法官认为：首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要对员工调岗;其次，承认和保护的同时，也要防止此权利的滥用，比如滥用此权利以打击报复等;最后，为防止此权利的滥用，企业应对其调岗行为举证说明其具有"充分合理性"。

一、调岗方式

(一)用人单位与劳动者协商调岗情形

1、双方平等协商，采取书面方式进行调岗。

2、因客观情况发生重大变化，用人单位单方提出调岗调薪，并与劳动者协商变更。

根据我国《劳动合同法》第40条第3项的规定，用人单位在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，并致使劳动合同无法继续履行的，可以变更劳动合同，但是必须同劳动者协商一致。

客观情况发生重大变化的主要情形有：

(1)法定情形：依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整导致原劳动合同无法继续履行的等。

(2)约定情形：在劳动合同中明确约定属于可以变更劳动合同的“客观情况发生重大变化”的情形。如用人单位分公司、代表处、部门撤销，相关项目停止运行，用人单位合并、分立等。

(二)用人单位法定单方对劳动者调岗情形

1、根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以进行调岗;

2、根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调岗。

有观点认为，上述情形，用人单位与劳动者需协商调岗。

我们认为，从第40条的规定看，这两种情形调整劳动者工作岗位并不需协商一致。理由如下：

(1)从条文文意看，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位另行安排工作并无协商一致的要求。劳动者不能胜任工作，法条规定用人单位可培训或调整工作岗位，也无需协商一致。

(2)从操作角度看，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位必须另行安排一个工作即调岗，如果要求双方协商一致方可调整岗位，劳动者拒不同意，将陷入僵局，导致该法条无法操作。

同理，劳动者不能胜任工作，调岗在实践中通常表现为降职，如果要求协商一致，可能没有几个劳动者会同意降职，这样也导致用人单位在劳动者不能胜任工作情况下无法操作。

为此，1996年5月30日原劳动部办公厅曾在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》对此问题做了明确的规定，“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”所以，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位调整劳动者的工作岗位属于用人单位的自主权，无需与劳动者协商一致。“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”仅仅适用于一般的劳动合同变更行为。

需要注意的是，用人单位要承担证明劳动者不能胜任工作，对劳动者进行岗位调整的合理性、恰当性的举证责任，比如劳动者所在岗位的职责要求，日常工作业绩，考核标准考核结果等。

实践中还有一些情形是否构成合理性，也颇有争议。比如：

1、单位内工作上相互制约关系的员工结婚，在这种情形下，用人单位是否有权对其中的一方进行调岗?

2、对于一些涉及商业秘密工作岗位的劳动者，在其离职前，用人单位是否有权对其进行调岗，使其脱密?

3、用人单位是否能够以劳动者存在违纪或者失职行为为由对劳动者进行调岗?

我们认为，这三种情形可以构成用人单位单方调岗的合理理由。

二、岗位约定不明能否调岗

实践中，不少用人单位在劳动合同中将劳动者的工作岗位约定得比较宽泛，比如有的用人单位在劳动合同中约定的工作岗位是“秘书”，而没有具体约定是哪一个部门的秘书，实际履行中劳动者一直在一个部门工作，那么是不是有了这种宽泛的约定，用人单位就有权在不同的部门之间对劳动者进行调动，让劳动者在不同的部门担任秘书?

还比如，有的用人单位与劳动者约定的工作岗位只明确了职能方向，如“财务”，而未约定具体是财务总监、财务经理还是财务主管，那么是不是只要有了这种宽泛的约定，用人单位就可以在这个职能方向的范围内调整劳动者的具体级别?

我们认为，虽然劳动合同中将劳动者的岗位约定为秘书，而未明确是哪个部门的秘书，但这并不意味着用人单位可以在不同部门之间随意对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者工作岗位的确定应当以实际履行为原则。

实际履行原则是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。

以此理论为基础，我们可以分析得出结论：虽然劳动合同中有宽泛的约定，并不意味着用人单位就可以在如此宽泛的范围内随意对劳动者调整工作岗位，在具体调整时，还要以新岗位与原岗位职能、职责范围是否类似为依据。

三、调岗时能否调薪

用人单位与劳动者可以通过劳动合同约定劳动者的工资标准。在劳动合同订立之时，双方当事人应当遵守劳动法规定的工资强行法规范。也就是：用人单位必须以货币形式支付而不得以实物支付;每月支付不得按季度支付;由此可见，用人单位如果需要调整劳动者的工资，就必须既要遵守法定，同时还需要与劳动者进行协商。

在劳动合同履行过程中，劳动者享有的权利包括：

1、要求按照不低于最低工资标准确定工资报酬;

2、要求按照法定工作期限支付;

3、要求按照法定形式支付;

4、要求同工同酬;

5、要求足额发放工资等;

用人单位的权利包括：

1、按照法定标准确定工资报酬;

2、有权确定工资的计算方式;

在一般情况下，劳资双方如果变更劳动报酬也需双方协商一致。但具体到调岗情形则有所不同。岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，企业在调薪操作时应当基于以下前提：

1、有明确的岗位职系和薪酬对应标准：员工工资结构为基本工资、岗位工资、绩效工资。基本工资与考勤相联系，一般不进行调整;岗位工资随岗位变动而调整，只要调岗成功，调薪也会成功;绩效工资与员工绩效考核相关系，不需要进行调整工作岗位，也能起到降薪及给员工加压的作用。

2、若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。

3、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

4、调整的幅度是否合理。具体来说，用人单位调整薪资是否属于合理状态的判断，可考虑以下几个方面：

首先看调整的原因。“劳动合同变更的基本原因大体包括两个方面：一是用人单位与劳动者的合意;二是情事变更”。用人单位完全可以与劳动者进行协商达成合意调整工资标准，但在发生情事变更的情况下，用人单位能否单方作出调整，《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：“(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该条实际既表明用人单位单方变更权，也表明单方变更的条件：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，在工资调整上，无非是用人单位经营上的存在严重困难，因为只有在发生严重困难的情况下，用人单位才能够减员增效或者减资创效。

因此，只有在用人单位生产经营出现严重困难的情况下，用人单位方可减资，企业难以维系生存的时候，应当理解和支持用人单位减资以度过难关。

其次看调整的幅度是否合理。调整幅度的合理性“是否影响劳动者之生活”。劳动者付出劳动的回报就是获得养家糊口的工资。原《最低工资规定》第六条规定：确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。这给我们一个启示，用人单位在减资时应当考虑的因素应当与最低工资确定因素相同，但在此基础上确定一定比例，以不影响劳动者的基本生活为目的。

调整幅度的合理性“是否影响劳动者之生活”。劳动者付出劳动的回报就是获得养家糊口的工资。应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。在此基础上确定一定比例，以不影响劳动者的基本生活为目的。

四、不接受调岗是否视为旷工

实践中，劳动者对用人单位的调岗不服，有些是直接不去单位上班，还有一些则是每天到单位打卡，但是仍然呆在原岗位上。那么劳动者的上述行为能否认定为旷工，实践中有争议。

(一)劳动者对用人单位的调岗不服，不去单位上班情形

对此，实践中存在两种观点。一种观点认为，如果用人单位的调岗决定不合法，劳动者不到单位上班属于合理的对抗，不能认定为旷工。另外一种观点则认为，劳动者不服调岗和拒不出勤没有必然关系，法律没规定不服从调岗就可以不出勤，劳动者有其他救济途径而不能不上班。因此，即使用人单位的调岗不合法，劳动者也应到单位上班而不能拒不出勤，否则就可以认定为旷工。

(二)劳动者对用人单位的调岗不服，仍呆在原岗位的情形

对此，亦存有两种观点。一种观点认为，不管用人单位的调岗是否合法，劳动者都应当到新的岗位任职，否则，即使劳动者每天还去单位，仍可认定为旷工。另一种观点则认为，如果用人单位的调岗不合法，那么无论劳动者是否到新的岗位任职，只要劳动者去单位上班，就不能认定为旷工。

对于上述两种情形是否可以认定为旷工，我们认为，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个前提：

第一，岗位调整是合法合理。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。在用人单位调岗不合法的情形下，劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职，都不可认定为旷工。

第二，员工的行为属于“旷工”。旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。在用人单位调整劳动者的岗位合法的前提下，只要劳动者不去新的工作岗位任职，不管劳动者是否去单位上班，都可以认定为旷工。

五、岗位所在部门或业务取消，是否可以调岗或解除合同

《劳动合同法》第40条规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

依此规定，许多单位认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以解除合同，这种理解是否正确呢?根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况;而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理”范畴，不属于客观情况。