如何认定是否属于事实劳动关系

本案涉及事实劳动关系的认定。虽然事实劳动关系同样受到劳动法保护，但鉴于劳动法上的劳动关系源于民法中雇佣关系，其与民法中承揽关系，均具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，故而在实践中劳动、雇佣、承揽三者极易混淆。由于确定劳动关系是遭遇伤害的打工者寻求工伤待遇的必备条件，一些用人单位本来与劳动者是劳动关系，为了规避有关法定义务，尤其是社会保险义务，通过订立诸如承包、承揽等合同形式来掩盖真实的劳动关系，逃避责任。2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》列举了认定事实劳动关系的三项标准，包括(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第(1)项是主体资格要求，后两项为区分标准，有助于本案事实劳动关系的认定，但略显简陋。

一、劳动关系即产业雇佣关系

劳动关系含义广泛，但其本身并非一个固定概念，没有确定性标准。事实劳动关系是一个与劳动合同形式相关联的概念，源于劳动法关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定，凡缺乏书面劳动合同而又形成了劳动力有偿使用情形的，其利益应当依照劳动法加以保护，被称为事实劳动关系。雇佣关系，古已有之，现实生活中也始终存在，属民法范畴的概念，但我国法律未作规定。通说认为，劳动法调整的对象属于雇佣关系，雇佣关系揭示了劳动法调整社会关系的本质。由于雇佣关系法律规范的缺位，使得如何区分雇佣关系与其他以劳务为内容的合同关系，成为审判实务中一大难题。

劳动关系与雇佣关系的本质是一致的，劳动关系的前身就是民法中的雇佣关系。产业革命后，工厂劳动中的雇佣关系成为一类特定的社会关系——产业雇佣关系，随着时代的发展和进步，产业领域的雇佣关系受到公权的干预，形成了公权干预下的雇佣关系，即劳动法产生。因此，劳动关系与雇佣关系的区别就在于劳动关系是受到公权干预的产业雇佣关系。在我国，用人单位与劳动者之间发生的雇佣关系才属于劳动法的调整对象。劳动关系必然发生在工商业领域，劳动关系的一方必然属于一个“单位”，即产业化。同时，对那些“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”，只要具备依法设立单位基本的外部和内部特征，如有单位字号、有固定的生产经营或办公场所、有单位内部管理形式等，也符合劳动争议中用人单位的主体要求。

从属性强调劳动关系的内在要求，而私人领域的雇佣关系，如个体工匠、农村承包经营户的用工纠纷就不应属于劳动争议。

二、(事实)劳动关系与承揽关系

民法上的承揽指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。其一方提供劳务，另一方给付报酬的基本形态，与劳动关系之雇佣本质类似。由于承揽关系的定作方并没有特别的主体资格限制，具备用人单位资格的用工主体同样可以成为承揽合同的定做人，因此事实劳动关系与承揽关系的区别，在于产业领域劳动关系的从属性。尤其是人格上的从属性，是区分事实劳动关系与民法上承揽关系等其他法律关系的核心标志。具体言之：

(1)劳动者应服从用人单位各项规章制度，服从用人单位的监督管理，例如作息时间、考勤制度等。而承揽关系中不存在管理关系，虽然承揽人在工作期间应当接受定做人必要的监督检验，但这种监督检验是技术性的，针对工作成果中的材料使用、技术要求和质量控制方面，而非管理规范的遵守。

(2)劳动者受用人单位的控制、指挥和监督，日常工作中有服从指示的义务，用人单位根据劳动者工作内容的不断变化，对劳动者有指示之权，劳动者的劳务给付系一种“从属性劳动”;而承揽人之劳务系“独立性劳动”，但须注意劳动的从属性与独立性具有相对性，在整体属于从属性劳动之下，也不乏独立性工作，例如科研、开发等工作;而定做人亦可享有对承揽人强烈指挥监督权的情形。例如，非标产品的开发性加工。

(3)劳动关系中，劳动者有接受考察和检查义务，以确定是否遵守规章制度和工作指示;而承揽人以完成既定工作成果为目标，属于平等主体之间的民事关系，不存在遵守相对方规章制度的问题。

(4)劳动关系中，劳动者应对错误行为负责，有接受制裁义务，制裁的方式是行政性的，从口头训诫到开除、解除劳动关系;而承揽人必须对其行为后果负责，责任承担方式是民事性的。

从劳动关系经济上的从属性角度考察，(事实)劳动关系与承揽关系可从以下角度区分：(1)生产组织体系。劳动关系中，用人单位基于经营权的行使，为满足产品、工艺、流程、资源利用及企业管理等方面要求的组织、结构、设备等，有充分支配、管理之权，而劳动者为他人之目的而劳动，并无参与组织体系的可能，处于从属地位;而承揽人则以契约方式参与了相对方的生产组织体系，例如外发加工。(2)生产工具或器械的归属。劳动者实际操作时使用的扳手、钳子等日常工作中的随身器械，通常属单位提供;承揽人通常自带随身工具。(3)原料供应。劳动关系中，单位不但提供生产组织与工具，还提供生产所需的原料，劳动者的劳务并不影响工作物的所有权归属，亦不发生所有权之变动，即使加工价值远超过原料之价值，亦不发生物权附合之效果，也不产生留置权;而承揽人对工作成果享有法定留置权。(4)责任与危险负担。劳动者按照日常工作规范或者用人单位的指示提供劳务，完成工作成果，但劳动者不负工作风险，单位是否获得希望的结果，与劳动者无关。而承揽人有确定目标，以特定专业劳动自负其责，承揽人以自己设备、专业知识，以业务风险或投资风险计算。虽同属工作成果，两者差异明显。

总之，从属性是劳动关系的最大特色，一切有别于传统民法概念的劳动法概念，皆由此观念而展开。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》即依据劳动关系从属性特征列举了其中两个重要方面，虽不全面，但也给出了基本的区分方法。除此之外，区分(事实)劳动关系与承揽关系，还有以下诸方面可供参考：是继续性提供劳务，还是一时性提供工作成果;是日常性质的工作，还是临时的应急;是定期给付报酬，还是一次性结算劳动报酬。上述诸方面，原则上，前者属于劳动关系特征，后者则为承揽关系特征，但需注意，上述特征归属，并非绝对。

以劳动关系之从属性观察本案，当事人间协议条款本身即体现强烈之从属性特征，加之“工资”字样的结算单和表明劳动者对外身份特征的用人单位“入学证明”，进一步印证了从属性特征的存在。

三、模糊地带的界定原则

从广义角度，劳动关系也负有完成一定成果之义务，劳动者必须客观上有特定产品完成，从而与承揽关系的交付工作成果雷同。在一些边际性案例中，产业、从属性特征不明显，其他诸多事项界限模糊、特征交叉，处于雇佣与承揽法律边缘地带，无从选择时，可依照“行为人应自负其责”的利益衡量标准，确定为承揽关系;而具备产业特征时，应选择雇佣，即成立事实劳动关系，以体现劳动者弱势保护的劳动司法理念。