挂证并上班是劳动关系吗

一、挂证并上班是劳动关系吗

虽然劳动法等法律法规均使用了“劳动关系”这一术语，但是，什么是劳动关系，法律上的界定并不明确。劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”所以，过去劳动合同被认为是劳动关系的法定形式，也是确认劳动关系的必要条件。但实践中经常有用工单位故意不与劳动者签订劳动合同，借此来规避其应尽的劳动法义务。为填补这一漏洞，2005年劳动和社会保障部下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

这种符合劳动关系实质要件，但未签订劳动合同的，被称之为“事实劳动关系”。

二、建筑师挂靠证书的风险

《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《建筑工程质量管理条例》第二十五条也明确规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定：“下列行为属挂靠行为：(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。”第七条规定：“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”

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