人力资源法律风险防范

河南长建律师事务所

主讲：杨斌

讲义目录一

聘用阶段人力资源法律风险防范

■招聘阶段核实证件的范围

■招聘阶段常见法律风险及应对措施

■双重劳动关系

承包关系与事实劳动关系的区别

■竞业限制协议、商业秘密协议及培训协议

讲义目录二

在职阶段人力资源法律风险防范

■试用期

■社保问题(不能提供参保材料的风险）

■调岗降薪、变更工作地址

■工资及加班工资

■因资金周转困难，确需延迟发工资的问题

■年休假制度

讲义目录三

离职阶段人力资源法律风险防范

■员工离职会有哪些理由来请求补偿

■如何辞退违规员工

■支付经济补偿金情形

■不予支付经济补偿金情形

■经济补偿金的计算

■经济赔偿金

讲义目录四

诉讼仲裁实务法律风险防范

■规章制度的有效性

■举证责任倒置

■电子证据问题

■仲裁时效

如何防范招聘阶段法律风险

1）《个人简历》一式两份

2）《居民身份证》或其他身份证件原件及复印件

3）户口本原件及复印件一式两份；

4）最近半年内的免冠红底彩照一寸照片4张；

5）《毕业证书》、《学历证明》及其他资质证明原件及复印件一式两份；

6）上一家单位提供的《辞职证明》原件及复印件

7）其他相关材料原件及复印件一式两份。

8）承诺书（承诺与原单位无竞业限制）

核实劳动者个人信息的真实性，以免发生不可预测的诉讼风险。

招聘阶段常见法律风险及应对措施

1、审查学历、工作经历。避免招聘失败（欺骗），应对措施为签订诚信承诺书。

2、查看是否存在潜在疾病、或残疾等。避免解除劳动合同受到限制，应对措施：入职健康检查。

3、审查年龄是否16周岁以上。避免受到行政处罚甚至刑事责任。

4、审查是否退休享受养老保险待遇的人员，区分劳务关系和劳动关系。

5、审查是否与其他公司有没到期的劳动合同。避免承担连带责任。查验其提交的终止劳动合同证明。

6、审查是否与其他公司负有竞业限制义务。避免承担赔偿责任。应对措施：签订不负有竞业限制承诺书。

送达地址确认书

一、告知注意事项：

根据有关规定，特将员工提供自己的送达地址注意事项告知如下，请仔细阅读：

（一）员工拒不提供送达地址的，以员工身份证地址为送达地址。

（二）员工自己提供的送达地址不准确、地址变更后未及时告知单位以及拒不提供送达地址或事项（含代收人拒收），导致相关材料无法实际接收的，按下列方式处理：

1、邮寄送达的，邮件回执上注明的退回之日视为送达之日。

2、直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。

二、送达地址：员工姓名、送达住址、收信人、邮编、手机、其他联系方式。

三、送达地址确认

我已经阅读了送达地址确认书的告知事项，并保证上述送达地址是准确、有效的。我承诺公司采用此地址送达予本人相关的材料既已履行对我的通知义务，若地址变更，本人在地址变更5个工作日向单位提交书面《个人信息变更申请书》。

签名：

年月日

承包关系与事实劳动关系的区别

判断用人单位与劳动者之间存在劳动关系，应符合以下几个条件：

1、用人单位和劳动者有符合法律、法规规定的主体资格;

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

承办方与发包方主体地位平等，不是管理与被管理关系。

相关案例：大饭店后厨由大厨承包的劳动关系

竞业限制协议

竞业限制协议的对象：公司高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。

期限：合同解除或终止两年内。

协议可约定违约金。

用人单位需支付经济补偿,一般为月支付。

签订竞业限制协议的必要性：为了防止公司的商业秘密在同行业间泄漏，损害公司应得利益。公司在员工离职一定时间内，公司支付一定的补偿，进而限制其到竞争行业任职或独立经营竞争行业。

商业秘密协议

商业秘密的概述：是指不为公众所知悉、能为公司带来经济利益、具有实用性并经公司采取保密措施的非专利技术、技术信息和经营信息。

协议期限：合同期内及解除合同的一段时间内。

不可约定违约金，但可约定承担赔偿损失及其他费用损失。

公司支付的保密费在合同里最好明示，包含在平时的工资里。

培训协议

《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

专项培训的范围

可约定违约金

服务期与劳动合同的期限不一致怎么办？

入职阶段常见法律风险提示

1、未按照劳动法履行告知义务，员工可能以欺诈为由，导致合同无效。

2、没有按时、适当签订劳动合同面临支付双倍工资法律风险

3、没有让员工签收规章制度，规章制度对其有可能无效、公司举证困难。

4、没有让员工签订有关保密、无纠纷等方面承诺。而引起双重劳动关系及连带赔偿责任的风险

5、没有让员工签署送达地址确认书等等相关材料。文本、材料无法证明收到

6、违法收取入职员工押金、保证金或不办社保等。将导致劳动者解除合同、要求支付经济补偿金

上述1、3、4、5项应对措施:可在劳动合同中直接列明即可

入职阶段法律风险防范-----劳动合同的签订一

劳动合同法第17条：劳动合同应当具备以下条款：

1.用人单位名称、住所

2.劳动者姓名、住址、身份证号

3.工作内容、工作地点

4.劳动合同期限

5.劳动报酬

6.社会保险

第27条/第28条劳动合同无效及处理

劳动合同的签订二

劳动合同规定的生效日期与实际到岗的时间不一致，应该以哪个为准？

公司不给员工签定劳动合同，是否应该支付双倍工资？

试用期签不签劳动合同？交不交社保？

试用期解除劳动合同应该怎样做，才能将风险降到最低？

劳动合同签定之后，可不可以不给员工劳动合同？

入职阶段法律风险防范----规章制度的签定

规章制度没有员工的签字，能否做证据使用？

规章制度的公示方法：

1.员工手册发放（要有员工签领确认）

2.内部培训法（要签到）

3.劳动合同约定法

4.考试法

5.传阅法（签字）

6.入职登记表声明条款

尽量避免如下公示方法：网站公布、宣传栏张贴

变岗/变薪/变工作地点

公司可否单方面变岗变薪及变工作地点？口头变更是否有效？

律师建议：1.事先预防，劳动合同中约定。

2.变更完全不补偿，风险大。

社会保险缴纳特别注意事项

试用期单位是否应给员工缴纳社保？

员工已经在其他单位或者个人缴纳社保的，是否还须履行社保缴纳义务？

员工承诺不缴纳社保，由单位直接给予补偿是否合法？事后补缴是否可以要求员工退还已经补贴的款项？

员工拒不提供资料，导致无法缴纳社保怎么办？

上一家单位不减员，无法办理社保，应该如何处理？

社保缴费基数不实会有哪些法律后果？

员工自愿放弃则可以不交社会保险?

案例回放：今年年初，某电子有限公司因开发一新项目，就通过猎头招聘了一名外地员工小赵。入职后，小赵找到公司人力部门提出自己是外地人，并且还年轻，不愿意公司为其缴纳社会保险费。开始公司还有些犹豫，可在小赵的一再坚持下，公司决定不为小赵缴纳社会保险。但是为了保险起见，公司让小赵写了一份申请书，内容是小赵主动放弃参加社会保险的权利。孰料，该做法实施不到3个月，公司就在一次例行检查中被逮了个正着，劳动监察部门不但要求该公司在规定的时间内进行整改，还必须补缴前3个月的社会保险费及滞纳金。

实践中，用人单位关于社会保险方面的认识误区还有：档案不在本公司，不参加社会保险；户口不在本地，不给参加社会保险；农民工不参加社会保险；不按时足额缴纳社会保险费等。对此，公司的人力资源部门应充分认识到错误所在，及时予以纠正

工资构成及加班工资问题

工资构成：计时工资，计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资共计六部分构成。

加班工资可否作为经济补偿的计算依据？

加班及加班费应对策略：

1.对销售等特殊工种或高管等特殊人群申请特殊工时制

2.在劳动合同或规章制度中明确加班流程。

3.在规章制度中约定将奖金及各种补贴排除在加班基数之外。

4.保留加班支付凭证

5.每月领工资时，员工签字确认考勤。

年休假问题

年休假权利：连续工作满一年的。

年休假标准：累计工作年限。

工作1年以上不满10年的，休假5天。10年以上不满20年的，休假10天。20年以上的，休假15天。

未休年休假的工资=日工资*（300%-1）

日工资=本人月平均工资/21.75天

律师视角看劳资纠纷----法律风险的防范要点（逆向思维）

申请人常见请求：

双倍工资

经济补偿（赔偿）金

年假工资

补缴保险/保险补偿

三期补偿

加班工资

继续履行合同

拖欠工资

资金周转困难就可以随意拖欠员工工资?

案例回放：小杨是一家网络公司的研发人员。今年5月份，公司提出因资金周转困难，决定推迟工资的发放。原本每月5日发放的工资，被推迟到当月的15日。三个月以后，公司又宣布经董事会研究决定暂停发放员工工资。小杨忍无可忍，就将一份辞职报告交到了公司人力资源部，理由是公司未按照合同的约定向自己支付劳动报酬。由于辞职申请未得到公司的准许，小杨申诉到劳动争议仲裁委员会，要求依法解除劳动合同，并要求网络公司支付解除劳动关系经济补偿金。公司在庭审中提出公司迟发工资确实因为资金周转困难，对此公司还提供了财务报表予以证明；但小杨则提出公司中的高层管理人员并没有出现迟发工资的现象。最后，仲裁委员会认定网络公司迟发小杨工资报酬缺乏依据，属于未及时足额支付劳动报酬的情形，裁决网络公司支付小杨解除劳动关系经济补偿金。

实践中，如果公司没有工会组织，确需迟发工资时，规范的做法应当是通过职工大会的方式讨论延期支付工资一事，在超过1/2的职工同意后，企业就可以决定延期支付工资。此外，企业还可以通过发通知的方式，由员工确认。如果员工在规定的时间内没有提出异议，就视为同意延期支付工资。

如何辞退违纪员工

解雇依据：

严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

如何理解“严重违反”/“重大损害”？

法院会认可哪些解雇证据？

收集证据的方法？----日常的书面文书及档案的管理

如何制作解除劳动合同通知书？-----易粗不宜细。

解除或终止劳动合同必须采用什么形式？如何送达？

“再无其他任何劳动纠纷”条款可以一劳永逸?

案例回放：小孙在郑州某广告公司工作了十年，由于公司业务调整，需要更换办公地点到上海。小孙不愿意去上海发展，双方就于2011年1月协商一致解除了劳动关系，签署的协议书中明确约定“小孙与公司协商一致解除劳动关系，在收到公司支付的经济补偿后，双方再无其他任何劳动纠纷”。后，广告公司按照小孙每月5000元工资标准和工作十年的年限支付了小孙5万元的经济补偿金。2011年3月，小孙提起了仲裁申请，主张因双方仅签订了期限自2009年1月至2009年12月的书面劳动合同，要求公司支付2010年1月至2010年12月期间未续签书面劳动合同二倍工资差额共计12万元。庭审中，公司认可双方未及时续签劳动合同，但主张双方已经签订协议书，明确“再无其他任何劳动纠纷”，故不同意小孙的诉讼请求。小孙则主张当时签订协议书的时候不知道还有上述法定权利，要求撤销双方所签订的协议书。最后，仲裁委支持了小孙的申请请求。

实践中，用人单位在与劳动者协商解决纠纷的时候，一定要完善协议书中的条款，不能简单的书写“双方再无其他任何劳动纠纷”；而应逐项列明劳动者所放弃的法定权利，否则，用人单位可能承担法律风险。

可导致支付经济补偿金情形

1、拖欠工资

2、未签劳动合同；

3、未办社保；

4、未休年假；

5、违法辞退【赔偿金】；

6、单方面变岗变薪；

7、加班但不支付加班费；

8、拒不提供岗位；

9、无过失辞退;

10、单位原因导致合同无效；

11、依法裁员；

12、单位提出协商解除；

13、破产、公司解散等.

不予支付经济补偿金的情形

1、正常情况下，劳动者主动提出辞职的；

2、在试用期单位辞退员工的；

3、严重违反用人单位规章制度的；

4、员工严重失职，徇私舞弊，给单位造成重大损失；

5、劳动者存在欺诈，建立劳动关系；

6、双重劳动关系，且拒不改正或造成严重损害事实的；

7、员工享受养老保险待遇的；

8、员工被追究刑事责任的；

经济补偿金

支付经济补偿金的标准：

2008年1月1日以后，按照劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

怎样理解“分段计算/三倍封顶/12年极限？

经济赔偿金

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

违法解除或终止劳动合同的情形？

1.患职业病或工伤导致丧失或部分丧失劳动能力，单方解除；

2.在本单位连续工作15年，且距法定退休年龄不足年，单位单方解除；

3.女职工在孕期、产期、哺乳期（三期），单方解除；

4.违反公司规定，被开除，仲裁不支持的；

5.接触职业病作业但未岗前检查；员工职业病诊断或观察期，单方解除；

6.其他单方面无故开除的

经济补偿金与经济赔偿金的区别？2倍

仲裁诉讼实务

什么是举证倒置？情形包括哪些？

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

员工一般只要能证明与公司有关系，公司就基本上对所有事实承担举证责任

什么是电子证据？效力如何？

证据为复印件，可否有证明效力？

有单位章的证据可否否认其效力？

仲裁时效的问题？1年。

劳动仲裁之后，双方都有再起诉的权利吗？

规章制度

规章制度在制定、适用上要注意的事项：

1、内容合法----符合法律法规的要求，维护双方的利益

2、程序合规----经工会或职工代表大会通过

3、结果公示----让新聘员工看到并签字