外资并购的反垄断法规制

「摘要」随着中国的入世和国内市场的逐步开放，外资并购国内企业已成为的一大趋势。如何在外资并购的浪潮中既合理有效的利用外资又维护国内企业以及国家的整体利益，反垄断法做为市场经济的基本法，在外资并购的规制中有着关键性作用。本文试从外资并购的反垄断法规制的现实意义、价值取向、具体的实体和程序法规则以及执行等几个方面阐述通过反垄断法对外资并购加以规制的必要性和可行性。「关键词」反垄断法、外资并购随着中国经济体制改革深入和产业结构调整的推进，企业并购已经成为很多企业实现总体扩张的重要方式。随着中国对外开放的广度和深度的不断扩张，外资大举进入中国，而并购方式可以绕开东道国对外资的某些限制，减少投资风险，形成规模效益并获取高额利润，外商直接投资并购中国企业已成为外商对华投资的一种新趋势。一、反垄断法规制的现实意义可以说，外资并购中国企业是一把双刃剑。一方面，它作为利用外资的方式之一，在引进外资以及国外先进科技和管理经验、整合市场资源、解决国有企业的现实困难等诸多方面具有积极的现实意义；另一方面，并购的结果是市场力量的集中，在达到一定的市场集中度后，就产生了垄断的危险。与其它国家不同，我国对外商直接投资的投资比例只规定下限而没有规定上限，这就使得跨国公司很容易通过并购控股，占有较大市场份额，谋取超额垄断利润。从长远来看，它有可能冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成威胁。外资并购的效应分析表明，其最大的负面效应在于它可能导致垄断，从而压制东道国的幼稚工业，控制东道国市场，破坏东道国的原有竞争秩序。[①]如何防止外资通过并购形成垄断，是各国政府最为重视的问题。随着中国加入WTO，中国对外资并购的限制也在不断放开，中国政府有必要对外资并购引起的垄断问题进行规制，既要保护国内市场的竞争，为企业创造一个公平和自由的竞争环境，也要维护我国企业在国际竞争中的正当权益，保证国家的经济安全。2003年4月12日开始正式实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）无疑是一个信号，这是我国第一部关于外资并购的综合性行政法规，其中第19条至22条的规定尤为引人注目，表明了中国政府对外资并购领域的垄断问题已开始重视并着手规制。但是《反垄断法》是企业并购的支柱性法律，也是市场经济的基本法，而《暂行规定》只是暂行规定，而且效力层级较低，还有诸多不尽完善之处，显然不能行使《反垄断法》的重要职能，也不能代替《反垄断法》的制定和实施。同时，完善的《反垄断法》的颁布也可以使外国公司在做出并购决策时有规可循、有法可依，减少其在华并购的不确定因素，其结果无疑也可以增加外资并购数量、更多的吸引外资。所以，《反垄断法》的出台势在必行。二、反垄断法规制的价值取向如前所述，外资并购利弊兼备。反垄断法是一个由自由、公平和社会整体效益等多种价值构成的法律价值体系。[②]对于外资并购，竞争公平和社会利益（此处即指国家利益）间究竟该如何取舍和平衡？这是反垄断法所要解决的难题之一。应该说这两者绝不是决然对立而应该是相辅相成的关系。诚然，短期看来，维护公平自由的竞争秩序和保护我国企业和社会整体利益之间确实存在冲突，在反垄断问题上如果完全贯彻自由、效率、公平的竞争理念会影响到我国企业的当前利益。但是这主要是因为中国还是一个发展中国家，一些民族工业基础还比较薄弱，企业改革有待突破，现代企业制度没有完全建立，中国企业在国际竞争中的优势很不明显。正如有的学者所指出的那样：“任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投入实现最大的产出。因此，参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规则。”[③]在“促进有效竞争中，政府应当实现资源的合理配置和有效利用，从而提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。如果对国内企业过度保护，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而削弱整体国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的现状下，如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争，而过度竞争则会造成资源转移的无序状态。”[④]所以从长远来看，维护公平自由的竞争秩序完全符合我国的整体社会利益。