《反不正当竞争示范法》与我国《反不正当竞争法》的完善

一、我国《反不正当竞争法》的修订问题

到2002年，我国《反不正当竞争法》已度过了十个春秋。该法在打击不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，创造公平竞争的市场环境方面发挥了积极的作用。但随着时间的推移，发展的实践和滞后的立法之间的矛盾使其对不正当竞争行为的调控力大为削弱，修订已是势在必行。

对于《反不正当竞争法》的修订，学者们提出了各种方案，但有一点是共识，即必须借鉴国际先进立法的经验。1其中，即有学者提到了《反不正当竞争示范法》(ModelProvisionsonProtectionAgainstUnfairCompetition,以下简称《示范法》)。该法是世界知识产权组织国际局为落实《保护知识产权的巴黎公约》第10条之2及TRIPs协议第2条关于在知识产权领域反不正当竞争的规定，在参考了《反不正当竞争的保护——当今世界状况分析》[WIPO第725(E)号出版物]的基础上，于1996年2月发布的。有学者指出，在修订我国《反不正当竞争法》时可以借鉴《示范法》的相关规定。2笔者对这一观点深表赞同，为此特就《示范法》对我国《反不正当竞争法》的完善的借鉴意义做一阐释。

二、从《示范法》看我国《反不正当竞争法》的不足及完善

(一)立体体例上的启示

从立法体例来看，《示范法》具有一个显著特点，即采取了“一般条款+例示性规定+注释”的三位一体的模式。一般条款是对不正当竞争这一“种概念”以及几类具体不正当竞争行为的“属概念”的界定，也包括某些名词术语的定义，同时还起到了兜底条款的作用。例示性规定是对某种不正当竞争行为典型表现形式的列举，对一般条款起到补充说明的作用，即注释是对有关不正当竞争的立法理由、宗旨、成立要件以及实践中存在的问题的解释说明。注释的好处是增强了条文的可操作性，为司法实践中不正当竞争行为的认定提供指导。其弊端在于，注释是国际示范性立法所特有的，注释的内容是对世界各国在实践中的不同做法的调和，也反映了理论上的分歧。因此，从国内立法的角度来说，在法典中既不能采取注释这种立法模式，也不可能对注释的内容全盘接受，而是应该以司法解释和行政规章的名义，从各自的国情出发对相关问题作出规定。

比较而言，我国《反不正当竞争法》在立法体例上不具有《示范法》那样的灵活性和可操作性。其一是因为我国立法中一般条款存在严重不足。从广义上讲，我国《反不正当竞争法》中也有一般条款(如第2条第2款)，但与《示范法》相比，其缺陷也是很明显的。首先，一般条款未能贯彻法典始终，也就是说，只有关于什么是不正当竞争这一“种概念”的一般规定，对具体不正当竞争行为却只有例示性规定，而没有一般条款意义上的界定。如第5条所规定的市场混淆行为、第9条所规定的虚假宣传行为即为适例。其次，我国的一般条款未能起到兜底的作用。这两个缺陷的存在，皆因我国《反不正当竞争法》实行法定主义所致，其弊端在于法律漏洞过大，不利于实践中对某些变异的、新型的不正当竞争行为的查处。其二，例示性规定不科学，不完备。关于这一点，笔者将在下文中结合具体条文做出详细说明，此处不再赘述。