商标的法律规避及其风险预测──兼谈商标的反规避措施

2001年末的《中国经营报》报道，有人准备把McDonald金黄色的M”形商标倒过来，申请注册一个Wonderful（万德福）W”形商标，两个商标几乎完全相同，把M”形商标倒转180°就成了W”形商标。这种试图打法律擦边球的现象，我们称为法律规避，即利用法律的空白或者模糊之处，或者制造条件以利用法律对自己有利的规定，从而取得法律上的利益。在市场竞争日益激烈的环境下，创立一个著名品牌往往需要大量的资金与智力投入，因此有的人就想走终南捷径，在商标的选择、使用、注册上，游刃于法律的规定之间，试图规避法律，达到目的。然而这也面临着巨大的法律风险，本文将结合实例，并立足全球化的背景，探讨这些规避的表现形式及其可能遭遇的法律风险。同时，也谈一下如何避免自己的商标成为别人规避的对象。一、商标抢注的规避抢注商标的事件经常发生，深圳某公司曾经注册了数百个有知名度的商标，待价而沽，当时在国内引起了轰动。多数情况下，抢注商标是不道德的商业行为，但在法律上未必总是受到谴责，因而有的人通过抢注取得了合法的利益。1，申请在先与大多数国家一样，我国的商标注册也以申请在先为原则，商标法第18条规定：两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”所以，如果一家商标意识淡薄的企业，即便使用其商标多年，也可能被别人依据申请在先原则而抢先获得该商标的注册，自己反而还因此不能再使用它了。全兴足球俱乐部自1996年起即与南京一家体育用品厂合作开发纪念足球等产品，但一直没有在体育用品上注册全兴”商标。到1998年，天津体育用品厂注册了全兴”商标，不久，即起诉全兴俱乐部侵犯其商标权。可见，先申请注册就掌握了主动权。据《深圳商报》报道，作为西部经济大省的四川，40多万企业中仅累计申请了5万余件商标，平均每8家企业才有一个注册商标，管中窥豹，可见一斑，全国不知有多少商标未注册就在使用。由此可以预见，不少企业的未注册商标将被别人依据申请在先”原则抢先注册。有的人还具有国际眼光，把国外尚未在中国注册的商标也抢先在国内注册。与此相应，有的人在国外注册了中国企业的商标，从而阻挡国内品牌进入国外市场。联想商标Legend”在多国已被抢注，不得已在国外市场启动另一个商标，这无疑需要付出再打造一个品牌的市场成本。然而，商标注册依据申请在先只是一个原则，商标法第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果你申请注册的是知名商品的特有名称，或者驰名商标，别人可以阻止你的注册申请，而且依《商标法》第41条自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。可见，即使是侥幸得到注册，也可能嗣后被撤销，结果自己使用该商标所投入的一切都成为泡沫，反而为别人的市场进入作了铺路石。2，域名抢注互联网经济出现以后，域名对商标的冲击引起了强烈震撼。由于域名注册的在程序上简便而且不够完善，给许多人以可乘之机。不少人纷纷抢注著名的商标作为域名，或者为了向商标所有人出售，或者为了引起来源混淆，谋求不正当利益。域名抢注成功者不乏其人，兹不详述。有的人还打起了擦边球，注册与他人商标近似的域名，如www.myhaier.com”之类的。