反垄断法的平等适用是这样的

一、中国反垄断法首先应当平等地适用于国内的各类经济活动主体

反垄断法作为市场竞争行为的基本规则，属于行为规制法(尽管多数是与结构相关的行为规制)，原则上应当适用于所有的限制竞争或垄断行为，而不应因行为主体自身的诸如所有制、法律形式、所在领域等方面的差别而有所不同。事实上，现代各个国家和地区反垄断法的适用主体呈现广泛性和趋同性的特点，即适用于所有参与或者影响市场经济活动的主体。正如经济合作发展组织(OECD)在其《竞争法的基本框架》中就“竞争法的适用范围”所指出的：“它应该被尽可能地运用于所有市场交易，而无论其属于哪个领域;它应被尽可能地运用于所有从事商业性交易的实体，而无论其所有制和法律形式。所有豁免本法的情况都应在恰当的法规中加以严格限定。”欧共体和德国竞争法还特别规定对国有企业和私营企业一视同仁。这是反垄断法维护自由公平竞争的原则不断深化的结果和表现。

在经济全球化和中国已加入世贸组织的情况下，中国反垄断法也应当尽可能适用于所有限制竞争的行为，平等地适用于各类主体。这在多数领域、多数情况下是不存在问题的，但是对于一些比较特殊的领域和情况就有讨论的必要。这主要涉及自然垄断行业和国家管制领域以及国有企业。在中国制定反垄断法的过程中，这两个问题就被专门提出并讨论过，虽然也曾有过不同的意见，但最终的结论还是很明确的，即中国反垄断法应当适用于这些领域。

一般说来，自然垄断就是一个经营者能够以低于两个或者更多的经营者的成本向整个市场供给一种产品或服务而产生的垄断。自然垄断行业主要包括电信、电力、石油、天然气、供热、供水和某些交通运输等提供公共服务的企业和部门，即公用企业。传统经济学理论认为自然垄断行业必须由国家经营，因为公用事业具有规模经济效应和沉淀成本。而一旦公用企业由一家经营，企业必然会追求垄断利润，损及消费者的利益，公用企业又属于经营为大众提供基础服务的行业，关系国计民生，因而这些行业又是实行国家管制的行业，并且一般被作为反垄断法的适用除外或者豁免领域。但是，20世纪80年代以来，随着技术的巨大进步出现了替代技术而使细分行业出现竞争，市场规模的急剧扩大也使新企业进入成为可能，新经济学理论和西方国家的管制革命又对自然垄断合理性进行了反思以及对政府管制与公共利益保护的冲突予以了关注，越来越多的国家在自然垄断行业引入竞争机制，各国反垄断法对公用事业的态度发生了变化，并逐渐形成一种趋势，即转为“一般适用，例外豁免”。例如，欧共体委员会在1987年发表推进欧洲电信市场竞争和自由化的绿皮书，欧共体理事会于1996年通过电力行业的指令等，均致力于在自然垄断行业打破垄断。德国1998年第六次修改了《反限制竞争法》，几乎取消对公用事业的豁免，其第130条规定：“本法也适用于全部或一部分属于公共部门所有或由公共部门管理或经营的企业……”，电力、天然气、交通运输企业等都不再作为适用除外的经济领域，只有供水企业仍可享受豁免。对自然垄断行业和国家管制领域，反垄断法从普遍豁免转向了全面介入。这方面的规定在该法2005年第七次修改中仍然保留。

虽然在中国制定反垄断法的过程中，曾经有人提出自然垄断行业和国家管制领域可以不适用、至少在若干年内不适用反垄断法，但是基于上述理论上和各国实践的发展以及中国的现实，这种观点没有被接受。事实上，从现代反垄断法基本原理出发，这些领域也没有特别豁免的必要，因为反垄断法并不反对垄断地位或市场支配地位本身，而只反对市场支配地位的滥用行为，因此公用企业基于其自然垄断的特征而享有的垄断地位或市场支配地位就不存在豁免的问题，因为这种地位的拥有本身并不违法(但存在通过改革逐步引入竞争机制打破垄断的问题)，而其滥用这种地位的行为如垄断高价、搭售等则没有理由被豁免。多年来，中国公用企业由于竞争不充分而导致的种种弊端一直是广大消费者所深恶痛绝的，这也正是中国政府在深化改革中要着力解决的问题。一方面，政府根据经济技术发展的新情况在改革中逐步打破一些行业的独家经营的垄断局面，为市场竞争的开展创造基本的条件;另一方面，将某些仍然需要保留为独家经营的公用企业纳入反垄断法的适用范围，使其市场竞争行为受到反垄断法的规制。

中国反垄断法无疑也应当适用于国有企业。一方面，国有企业属于经营者的一部分，如果因为其投资者是国家就使其行为不受反垄断法这样的重要法律的约束，就明显有违市场经济条件下各类主体法律地位平等的基本要求;另一方面，在中国国有企业在国民经济中占有主导地位的情况下，如果作为市场经济条件下普遍性行为规则的反垄断法不适用于国有企业，那么这样的反垄断法也就没有什么实质意义了。况且，在德国等西方国家的反垄断法中还明确规定其适用于国有企业。不过，在中国的反垄断法中是不必单独作此规定的，其适用于国有企业无论在理论上还是在实践中都是理所当然的。从某种意义上说，不单独规定国有企业的适用正是平等适用的最好体现，因为这使其在内容上和形式上都没有任何特殊性。

因此，中国反垄断法应平等地适用于所有参与市场竞争的主体。2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法(草案)》(以下简称“草案”)第2条规定该法的适用范围时没有限定其主体的条件，而其第3条在界定垄断行为的范围时将其主体规定为经营者，即“在相关市场内从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。这里并未限定经营者的资格条件和所在的领域限制，应是所有参与市场竞争活动的主体。

同时，“草案”第54条对该法适用于知识产权领域的问题也作了规定。一方面，明确经营者正当行使(依照有关知识产权的法律、法规规定行使)知识产权的行为不适用反垄断法;另一方面，又明确经营者滥用知识产权实施排除、限制竞争的行为也应适用反垄断法。这实际上就从原则上明确了在适用反垄断法时，知识产权权利人与其他任何有形和无形财产权利人一样适用相同的原则，知识产权权利人既不特别地免于反托拉斯法的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则。这既是反垄断法正确对待知识产权问题的应有原则和立场，也是反垄断法平等适用的一个要求和表现。

进一步说，中国反垄断法不仅适用于参与市场竞争的主体，而且还适用于那些虽然没有参与市场竞争但对市场竞争产生影响的主体。实际上，由于“草案”不仅规定了协议垄断、滥用市场支配地位、经营者集中这些比较典型的垄断行为(所谓的经济性垄断)，而且还规定了在中国比较突出的滥用行政权力排除、限制竞争的垄断行为(所谓的行政性垄断)，尽管在起草过程中对此曾经有过反复。因此，中国反垄断法除了直接适用于参与市场竞争的“经营者”外，还包括影响市场竞争的“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”(后者简称为“公共组织”)。这意味着，只要实施了排除、限制市场竞争的行为，无论其主体是经营者还是行政机关和公共组织，都同样要适用反垄断法。

当然，“草案”在一些地方也有关于豁免的规定(如第10条豁免特定垄断协议的规定)，但是那是针对特定的行为，而不是针对特定的主体的。“草案”明确针对特定主体的只有第55条，即“农业生产者及其专业经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的不严重限制竞争的合作、联合或者其他协同行为，不适用本法。”这一方面是由农业领域的经营活动本身的特点(如分散、小规模、受土地和气候等自然因素影响较大等)决定的，也是各国的通行做法;另一方面也将其限制在一定的程度范围内。

总之，中国将要通过的反垄断法在适用的主体范围上是非常广泛的，而且体现了平等适用的原则。在一定意义上说，反垄断法的制定和实施是中国完全市场经济地位的一个集中表现和生动展示。

二、中国反垄断法同时应当平等地适用于国内的和国外的经济活动主体

中国反垄断法除了适用于中国的经营者之外，还要适用于外国的经营者。这也是该法平等适用原则的一个体现。而这包括两种情况：一是适用于在中国境内经济活动中的外国经营者，这是适用地域管辖原则的必然结果，是国家法律主权原则的要求，是毫无疑问的。二是适用于在中国境外经济活动中的外国经营者，这即是所谓的反垄断法的域外管辖问题。对适用域外管辖有着不同的原则，其中影响最大、也是多数国家采取的是所谓的“影响原则”(“效果原则”)。

“草案”第2条第1款规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这就分别规定了地域管辖原则和域外管辖的影响原则。当然，在适用影响原则时，还是要作出必要限制的。例如，1982年的《对外贸易反托拉斯改进法》指出：“谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”中国在立法中也可考虑将境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者影响作为适用的基本要件。同时，在具体执行中要求反垄断执法机构和法院权衡、分析多种相关因素，作为上述基本要件的补充。这样，就可以比较合理地确定中国对外国企业在中国境外实施的某些限制竞争行为的管辖权，既可使中国的主权和经济利益得到维护，又可节约执法和司法资源。并可避免造成与他国利益的不必要冲突。

对于外国经营者，无论是在中国境内的外国经营者还是在中国境外的外国经营者，在适用中国反垄断法时都要体现与中国境内经营者同等适用的原则。这是WTO国民待遇原则的要求。而在适用中国反垄断法时在外国经营者之间也要体现平等适用的原则，这是WTO最惠国待遇原则的要求。显然，受到更多关注的是前者，即国民待遇问题。对此，“草案”中虽然没有明确提到，但这是理所当然的。从另一个角度也可以说，“草案”没有明确规定某个主体不享有同等的待遇，那就意味着其当然享有同样的待遇。因此，无论是从世贸规则的国民待遇原则的要求来说还是从纯粹的立法技术来说，中国反垄断法对于外国经营者(包括跨国公司)的垄断或者限制竞争的行为都无须单独进行立法规制，而是适用统一的反垄断法规则。

反垄断法的一个重要特点是其所规制的垄断或者限制竞争行为多数属于结构性行为，即经营者要具有某种市场支配地位才能实施相应的行为(滥用市场支配地位行为)，或者实施某种行为(结合或者集中行为)后要达到一定的市场规模(结构)才受到控制，即使是联合限制竞争行为不要求其主体以具有某种市场结构作前提或结果，但是在很多国家的反垄断法中对中小企业的某些联合行为是予以豁免的。因此，尽管反垄断法并不必然反对大企业，但是相对来说，大企业往往要受到更多的约束和控制。由于跨国公司在资金和技术等方面较之中国国内企业占有很大的优势，具有更大的规模和更强的实力，从而更容易在中国市场上取得支配地位，并且在事实上也存在一些明显的限制竞争行为，因此中国反垄断法出台后可能会有不少针对外国跨国公司非法垄断行为的调查和诉讼，这应该属于正常的现象。如果发生这样的现象，那也不能说中国的反垄断法是专门针对外国企业的，或者外国企业享受了不平等的待遇，因为那是适用反垄断法同样标准的结果，反垄断法只针对垄断行为，无论其主体是国内还是国外的。

还需要说明的是，由商务部、国家工商总局等六部委在2006年修订《外国投资者并购境内企业暂行规定》后形成的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五章专门规定了“反垄断审查”的内容(第51—54条)。显然，这属于专门针对外国投资者并购境内企业的反垄断规则，似乎与反垄断法平等适用的要求相违背，也确实有一些外国投资者这样质疑和抱怨。对此，需要说明两点：首先，它是针对中国.目前现实情况的迫切需要而制定的。由于中国目前尚没有统一的反垄断规则(包括并购审查的规则)，而近些年来在外国投资者并购中国境内企业的过程中存在很多不规范的行为，有些严重限制了市场竞争，急需就此进行必要的规范。而且，就目前的反垄断审查来看，基本上还是在原有对外资管理的基本框架下进行的，没有过多的额外负担。其次，它是在中国反垄断法尚未出台的情况下制定的一个部门行政规章，其在中国法律体系中的效力层次比较低，在中国正式出台《反垄断法》以后，有关企业并购(包括外国投资者并购境内企业)的反垄断审查肯定要适用《反垄断法》所确立的统一的法律规则。因此，这种反垄断审查规则是暂时的、过渡性的。当然，这种状况也凸现了中国《反垄断法》尽快出台的必要，既便于对外国经营者市场竞争行为进行必要的规范，也利于打消其在这方面的相关担心和指责。

总之，中国反垄断法的平等适用既是一个基本的法律原则和理念，也应当体现为反垄断法中的具体制度和规则，更需要在具体的执法和司法中加以落实。这也是在21世纪初衡量中国反垄断法律制度是否先进、是否有效的一个重要指标。

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