土地承包权与土地承包经营权怎么分离

土地承包权与土地承包经营权的产生，根源于家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，并最终得到法律的确认。由于《物权法》中土地承包经营权制度的设置深受《农村土地承包法》的影响，故学界普遍认为土地承包经营权包含土地承包权。尽管这两种权利在存在的经济基础以及立法表述等方面具有一定的相似性，但仍存在着分离的基础。首先，两者的权利属性不同：其一，权利主体不同。土地承包权的主体只能是本集体经济组织成员，具有明显的身份属性;而土地承包经营权的主体可以是本集体经济组织成员，也可以是其他农业经营者，不受成员身份的限制;其二，权利内容不同。土地承包权与土地承包经营权的权利内容无论是在利益的表现形态、现实可能性以及涉他性等方面均差异较大;其三，权利性质不同。土地承包权是一种成员权，而土地承包经营权是用益物权，两者在性质特征上存在较大差异。其次，两者救济制度的差别较大：其一，侵权形态不同。土地承包权的侵权形态主要表现为，发包方剥夺和非法限制承包方的土地承包权以及发包方有违背土地承包的原则和程序的行为;而对土地承包经营权的侵权形态表现为，承包期内发包人非法收回承包地、承包期内发包人非法调整承包地、强迫或者限制土地承包权的依法流转、承包地被征收时未给予土地承包经营权人以相应补偿等。其二，救济方式不同。从实体法的规定上看，作为成员权性质的土地承包权，当其受到侵害时，依照《物权法》第63条第2款之规定，土地承包权人可依法享有撤销权。从司法实践上看，土地承包权的纠纷案件，因不属于法院受理案件的范围，权利人不能通过诉讼途径而只能依照行政方式予以解决;而当土地承包经营权受到侵害时，可适用《物权法》第33条规定的“物权确认请求权”，第34、35条规定的“物权请求权”，以及第37条规定的“损害赔偿请求权”等权利保护方式;同时，作为最典型的用益物权，当其受到侵害时，土地承包经营权人有权请求侵权人承担侵权责任。其三，责任方式不同。依照《物权法》第63条第2款之规定，侵害土地承包权的责任承担方式主要有：一是恢复原状，即人民法院撤销集体经济组织作出的侵害承包人承包权的决定;二是判令由集体经济组织向集体成员分配承包地。依照《农村土地承包法》第54条、《侵权责任法》第15条之规定，侵害土地承包经营权应承担的责任方式主要有：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、排除损失。

实际上，无论是在理论上还是实践中，土地承包经营权包含土地承包权均会诱发一系列不利后果：第一，造成理论上的混乱和纷争。之所以出现理论上的混乱和纷争，根本原因在于，忽视了土地承包权和土地承包经营权无论是在性质、功能、还是在救济方式等方面均存在巨大差异，应分属两种不同类型的权利。并且，在农村土地权利的初始配置中，土地承包权是承包人取得土地承包经营权的前提和基础，土地承包经营权的取得是土地承包权实现的基本方式。两种权利的存在没有共时性。

第二，导致土地承包经营权的功能超载。一般而言，制度目的决定制度功能并通过制度功能得以实现。就《物权法》的规定来看，土地承包经营权是作为一种最典型的用益物权制度来进行制度配置的。因此，其必须承担“发挥物的效用”的物权法的立法目的。而该目的的实现，有赖于土地承包经营权负载能保障承包地的充分利用并实现效率的最大化的经济性功能。以此为标尺进行检验，不难看出，我国现行的土地承包经营权制度的确存在功能超载的现象，具有明显的不合理性。尽管土地承包经营权功能超载的原因是多方面的，如制度设计缺乏理论基础的支撑、权利的法律特性与相关政策的现实目标存在抵牾以及缺失完善的配套制度群等。将承载保障性功能的承包权纳入到土地承包经营权制度之中是最根本的原因。与其主张通过对集体所有土地的“资产化”改造，使承包经营权不再作为成员权的必然权利和成员身份利益的唯一载体，而真正成为与成员资格相分离的、去身份性的纯粹物权，还不如让土地承包权与土地承包经营权复归原位，各行其是。

第三，妨碍土地承包经营权的有序流转。尽管土地承包经营权流转有着明确的政策与法律依据，但妨碍其有序流转的情形仍然存在。其一，流转实践与法律规定相抵牾。就流转方式而言，虽然现行立法禁止土地承包经营权抵押，但基于农业发展对资金的大量需求，全国很多地区还是进行了各具特色的抵押实践。其二，成员权观念制约了市场化流转。尽管有《农村土地承包法》对农户土地承包权实施物权保护，但是到了村社内部，农民对集体所有制下的成员权观念根深蒂固，认为既然土地是集体所有的，每个村社成员就应享有土地承包经营权，由此带来一系列的土地纠纷，严重影响了农村土地承包关系的稳定和土地承包经营权的市场化流转。

第四，影响承包人土地权益的保护。土地承包经营权流转涉及国家、流转方和受让方等多方主体，利益关系非常复杂。并且，国家、流转方和受让方在土地承包经营权流转中的利益取向有时并不一致。就流转方而言，立法和政策均非常注重对其权益的保护。但客观而言，这些保护性规范，只是从土地承包经营权制度之外进行设置，不属于权利构造的范畴。因此，并不能解决由于制度本身的缺陷给农民土地权益之保护所带来的消极影响：从全国范围来看，在流转实践中，绝大多数地区的流转方大多是以转包、出租等方式流转土地承包经营权。但这些主要的流转方式，从物权法上看，并不导致土地承包经营权的移转，流转方即原承包人，仍然享有土地承包经营权，受让方根据转包或出租合同取得的仅是土地租赁权。如果此时仍然坚持土地承包经营权包含承包权，且承包权应从土地承包经营权中分离出来，即流转方享有“承包权”、受让方享有“经营权”，就会出现极不利于流转方土地权益保护的局面。当流转方以转让、入股等方式流转土地承包经营权，在物权法上，就会发生物权变动的效果，导致土地承包经营权的移转，即流转方丧失土地承包经营权，而受让方取得土地承包经营权。此时，如果认为流转方仍然享有“承包权”，不仅不合法理，而且对其权益保护毫无意义甚至不利。其一，土地承包经营权作为有期物权，在流转期限届满后，受让方的土地承包经营权消灭。其二，需要说明的是，土地承包权只是成员权的基本内容之一，属于集体成员受益权能的范畴，并不是成员权的全部。其三，从宏观层面上看，如果受让人不能取得土地承包经营权，其利益得不到物权保障，受让人势必就会十分谨慎地权衡是否参与土地承包经营权的移转，甚至不参与移转，进而影响到土地承包经营权移转的实现。

“三权分离”理论的提出和政策的跟进，导致“变法”已势在必行。因此，法学界的当务之急是应做好以下工作，为即将到来的“变法”做好学理上的准备。第一，重视“变法”的话语权。改革就是“变法”，但“变法”还须“依法”。因此，当中央作出深化农村土地制度改革的重大战略决策之际，法律工作者理应成为全面深化改革和在线律师咨询网建设的积极建言者。第二，关注改革实践。法学界应通过深入的实践考察，了解“三权分离”的现实原因及其运行情况，分析现行土地承包经营权等制度的缺失以及实践中的制度需求;在掌握大量的第一手经验材料、特别是各地规制“三权分离”的规范性文件的基础上，加强对土地承包权和土地承包经营权理论的研究，丰富理论储备并逐步形成理论共识。第三，注重成员权等权利制度的研究。就法学界而言，目前主流观点似乎并不承认“承包权”的独立性。尽管学界已对制度构建的方法和内容进行了较为深入的探讨，但在立法模式和类型化等问题的研究上，还略显不足。

在权利分置的理论共识形成之后，最为重要的环节就是土地承包权与土地承包经营权分置的制度构建问题。第一，土地承包权的设置。就现有立法资源的供给而言，土地承包权作为一项独立的权利，其制度的构建与完善有两条路径可供选择。一是修改《农村土地承包法》，将其定位为土地承包权的权利确认和权利保护的基本法律。二是修改《物权法》，明确土地承包权的含义、内容及其保护方法。因为土地承包权与农民集体所有权具有较为紧密的关联性，因此《物权法》第59条和第63条等有关农民集体所有权的立法条款，为土地承包权的制度构建预留了一定的立法空间。第二，土地承包经营权的完善。就土地承包经营权的完善而言，土地承包权分置后立法须做好以下几方面的工作。一是土地承包权分置之后该权利名称的取舍问题。依“三权分离”理论和相关政策的规定，土地承包权从土地承包经营权之中分离后，余下的应该是“经营权”。但笔者认为，土地承包权分置后，用益物权在名称上仍然沿用“土地承包经营权”较为妥当。其一，“土地承包经营权”这一术语已得到立法的确认;其二，采行“经营权”概念面临一定障碍;其三，“经营权”概念缺乏法律依据。二是土地承包经营权去“身份性”的问题。土地承包权分置后，土地承包经营权应回归于真正的用益物权。在立法上，应修改或删除与身份性相关的有关条款，并根据用益物权的基本属性对土地承包经营权进行制度重构。三是土地承包经营权的功能定位问题。土地承包经营权去“身份性”后，作为真正的用益物权，其制度设置应能充分体现“物尽其用”。因此，土地承包经营权的制度重构应重点考虑效率原则。其一，应将土地承包经营权不同的流转方式在法条上分别加以界定，以实现其有序流转;其二，应增设相关条款，以实现土地承包经营权的抵押、入股等政策目标。