离婚时双方都不要代孕者生下的孩子,孩子抚养权归谁

【案情简介】

请人代孕生子引发抚养权纠纷

厦门一企业主张某的孩子因车祸不幸死亡，求子心切的张某经中介找到了晓-玲(化名)为其代孕生子。张某每月支付晓-琳生活费1.5万元，先后累计达20余万元。

2012年3月，晓-玲生下了非婚生女。但事后，晓-玲拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无效后，张某不再支付孩子的抚养费，晓-玲于是将张某告上了法庭，要求获得孩子的“抚养费”。

思明区法院经审理认为，本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是，哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜，被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。最终，法官将非婚生子女判决给晓-玲抚养，张某每月需支付孩子抚养费3000元，抚养费累计达64万元。

【法律解读】

代孕协议不受法律保护

在本案中，由于张某一直“咬定”自己与晓-玲之间存在“代孕”协议，因此孩子应该由自己抚养。对此，思明区法院民一庭法官则认为，从本案的案情来说，仅从张某提交的证据来看，尚无法做出明确认定是“代孕合同”;即便双方在现实中签订“代孕合同”，仍然不具有法律效力。

法官说，代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。

从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。

非婚生子女享有与婚生子女同等权利

某大学法学院黄*授认为，如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上属于“非婚生子女”。

黄*授说，根据婚姻法的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。因此，像本案被告作为孩子的生父负有法定抚养义务，孩子的抚养权参照婚姻法的规定执行，哺乳期的孩子通常应归母亲。

黄*授认为，虽然代孕被看作是代孕妈妈“出租”子宫以获取报酬，本质上属于出卖身体器官的使用权，但孕母和孩子之间依然具有亲子关系。在法律关系上，代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲下母子关系，其享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽到的义务。