拆迁中的土地违法行为

(一)土地违法概述

拆迁人获得土地使用权是项目开发的基础，没有土地谈不上建设，获得土地使用权是项目开发的最关键环节之一。根据承办案件的经验，拆迁中最大的违法行为就是土地违法，并且国家对土地违法行为打击的力度是最大的。全国性、大范围的土地市场清理整顿工作进行了多次，特别是近几年年开始，以取消经营性土地的协议出让、强化土地出让方式的招标、拍卖、挂牌等市场化运作方式，制止非法征地、圈占土地等为标准的最新一轮土地市场的清理整顿措施严格、声势浩大。通过清理整顿工作，全国各地查处了大量土地违法案件，应该说，连续几年的清理整顿工作是富有成效的。

然而，在如此严厉的整顿措施之下，土地违法的数量及违法用地面积并没有明显的减少、有些地方甚至呈几何上升趋势。就其深层次的原因，无外乎是“利益”两个字。项目建设获得土地的方法主要有两种——划拨和出让，拆迁人获得的国有土地使用文件也有两种——土地批复文件及国有土地转让合同或者是土地使用证。并且，上述文件是办理拆迁许可证的文件之一。如果拆迁人未获得合法的上述文件，那就意味着其无权使用拆迁土地，更谈不上拆迁土地范围内的房屋了。我们之所以能够住在我们的房屋内，是因为我们对房屋及土地拥有使用权。拆迁其实就是因为项目建设方通过国家的审批获得了范围内的土地使用权，准备用钱购买或者其他位置的土地使用权置换土地使用权罢了。

另外一点，根据土地管理法的规定，县级以上政府才有权利审批国有土地使用权。根据相关法律规定，对县级以上政府的具体行政行为提起诉讼由中级人民法院受理，提起复议由上一级政府受理，这样可以在一定程度上减少地方行政权力对司法公正的干预，也可以有效防止地方保护主义。

(二)土地违法的种类

律师简单的给大家讲一下土地违法的种类，大家可以对号入座，看看你所面临的拆迁项目存在不存在违规使用土地的情况。

1、未批先用、越权批地、擅自下放土地审批权

先行99年的《土地管理法》与86年的《土地管理法》相比，最突出的变化之一就是上收了土地征收的审批权，取消省级以下(不含省级)人民政府的土地征收审批权。现行《土地管理法》的46条规定，对永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过35公顷，其他土地超过70公顷的土地进行征收的，由国务院批准，征收其他土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。但许多地方政府经常对耕地化整为零、未批先用、边报边用、越权批地以及出台地方法规违反土地管理法的规定下放土地审批权等。

2、规避审批权，以租代征

以租代征也是地方政府想出的绕开征地审批和计划控制障碍的“高招”。所谓的“以租代征”就是地方政府直接或者默许企业和村集体组织签订土地租赁合同，以租赁的形式占用、使用集体土地。这种租赁合同的特点就是租赁期限往往约定为“永久使用”“永久租赁”等，且租赁费用一次性交付。被租赁的土地往往被用来作为建设用地使用，建造商品房、工业园区、工厂等等。表面上看，租赁只是土地使用权的暂时流转，不发生土地使用权的转让，所以无需办理土地征收审批手续，但因为租赁合同是长期的，所以实质就是一种征收行为，是以合法手段掩盖非法目的的典型违法代表。

3、土地供用方式违法

律师已经讲过，建设用地的供应方式主要有两种，划拨和出让。一般对于国家机关、公益事业、军队用地等采用划拨方式。对于经营性用地法律规定要采用公开的招牌挂方式出让。根据2004年国土资源部与监察部联合下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》的规定，从2004年8月31日起，经营性土地使用权禁止采取协议转让必须采用招标拍卖挂牌出让方式。但实际中，许多地方政府继续采用协议方式出让土地或者弄虚作假、倒签时间等规避这一规定。

4、擅自改变土地用途

在项目建设中，擅自改变土地用途也是常见的违法行为。根据《土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。但在实际案件中，擅自改变土地性质现象比较常见。

5、非法圈地，违规设立各类开发区、园区、大学城等

近几年，开发区已经成为圈地运动的代名词，各地地方政府圈地建设什么所谓的工业园、创业园、大学城，名目繁多，只叫人眼花缭乱。这些开发区大都是建设在集体土地上，所以征收价格非常低。这些违法、违规建立的开发区成为地方政府招商引资、建设政绩工程、增加财政收入甚至是权钱交易的工具。这些违规违法行为的背后就是被征地农民失去家园、流移失所、成为无家、无工作、无社保的“三无”人员。

6、集体土地非法入市

根据土地管理法的规定，集体土地是不能直接进入土地交易市场的。虽然，根据《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权可以在农户之间进行流转，但这样的流转是有条件的，必须是不改变土地用途及性质的情况下，具备农村生产能力的农户之间流转，万万不允许将集体土地直接入市进行房地产开发的。但实际中，地方政府往往打着“旧城改造”“撤村建居”“新农村建设”等旗号与房地产开发企业以联建、参建等方式变相的进行土地使用权的非法交易。所开发的房屋一小部分用于安置村民，绝大部门上市交易，造就了全国大规模的所谓的“小产权房”。这样的行为不仅违反了土地用途管制制度，规避了土地征用程序。

(三)土地违法的原因分析

1、高额利益的驱动

就从规范土地市场的目的上来说，中央政府及地方政府目的是不一样。中央政府还是希望能够建立起一个规范有序、健康稳定的土地市场，地一些方政府更多的是考虑如何从土地市场中获得更大的利益。近几年，房价居高不下，屡屡创历史新高，而中央政府出台的各种旨在平抑房价的宏观政策却屡屡“失效”，难起作用。其实，房价居高不下最大的获利者只用两个：一个是政府，一个是开发商。房价升高意味着房地产开发利润增加，而追逐利润的本性使得开发商需要更多的土地储备，土地需求的增加获得必然提高土地的价格。低价征地，高价出让在加上高价售房，在开发商获得高额暴利的同时，政府也获得了高额的财政收入。所以，高额利益的驱动不仅是征地规模不断扩大的主观原因，也是政府经常不惜采用违法手段去强行征地的直接原因。

当然，这个高额利润不仅仅是指“地方政府的财政收入”，更大程度上还是指政府官员的私利。为什么一些地方政府不愿采用获得更多土地收益的招拍挂方式出让土地，而采用也许出让价格低很多的一对一的协议出让方式呢?道理其实很简单，如果开发商靠实力能够在拍卖市场上竞得土地，他们还会拿出厚厚的一打钱送给某些主管官员吗?所以，协议出让中，更能做到慷国家之慨肥自己腰包。

2、地方政府片面追求GDP增长率，政府领导错误的政绩观

不知从何时开始，为人民服务已经不再成为考核政府领导升迁的“硬指标”，招商引资、GDP增长率、形象工程等悄然成为衡量一个地方政府和领导干部政绩的标准。为了所谓的政绩，最快的办法就是征地搞开发建设，所以数不胜数的政绩及形象工程纷纷上马，不仅可以迅速扩大城市化进程和规模，关键的是可以在短时间内获得大量财政收入。便宜征来的土地可以招商引资，这样政绩有了，还可以有高额的提成。征地开发建设，可以拉动GDP增长幅度，而GDP增长率是经济增长的一个重要的指标，也是提拔领导干部的重要参考依据。

追求个人事业的进步，无可厚非。但是，如果政绩标准本身出现错误，甚至把一些不合理的标准与官员的个人仕途联系起来就是很可怕的。政绩越大给老百姓带来越大的危险，领导的升迁如果是以社会资源过度消耗、老百姓沦为失地失家失工作的悲惨境地换得，这样的政绩及升迁还是越少越好。

3、土地立法存在漏洞

《土地管理法》正如它的名字一样，是一部侧重于行政管理的法律，它主要突出了政府对土地的管理职能，土地使用权者甚至是所有者的权利涉及极少。《土地管理法》第2条规定，国有土地所有权由国务院代表国家行使，但实际中，真正行使土地所有权和处分权是各级地方人民政府。所以，立法就出现了天大的漏洞——形成了政府自己管自己的境地，因为地方各级人民政府既是土地产权的代表，也是行政管理职能的主体。虽然《土地管理法》规定，征收土地审批权上收到国务院和省级人民政府。但无论谁审批，具体的征收行为最终还是由地方政府完成，更何况地方政府还采用非法手段规避审批权的划分规定，立法和实践严重脱节。国务院作为国有土地所有权的合法代表，并不直接行使土地处分权，而审批权又非常容易被规避和违反，土地真正的合法代表者在决定土地命运的过程中并无最终决定权。法律过于强化地方政府额管理职能，而真正的土地权利人又缺乏有效的保护和救济措施。有时，还怠于行使监管职能。海霞律师曾经就滦县司家营铁矿非法占用集体土地的行为向国土资源部投诉，国土资源部收到投诉函已经半年了，至今未有任何答复。作为土地管理者的地方政府经常直接参与土地违法行为，这种情况下，土地权利人的合法权利根本无法保障，难道你还会期望着政府自己管自己吗!

4、行政权力缺乏制衡机制

立法的漏洞造就了政府自己管自己的境况。海霞律师上周在广州肇庆市端州区人民法院刚开过一个行政诉讼庭，肇庆市人民政府办公室对涉案的拆迁项目作出了一个复函，拆迁人居然将该复函作为立项批准文件使用。在庭审中，市府办公室在庭审中口口声称自己有立项审批权。我们的政府有时真是无所不能，无所不管，庭审中的海霞只能表现出很无奈，一个区法院的行政庭这有胆量撤销市政府的行为吗?。但更可悲和可怕的是这种权力得不到有效的监督制约。其实，我国不乏对行政权力的监督机制，什么人大监督、上级监督、组织监督、司法监督等等，但这些监督措施在行政权力面前太弱不禁风了。海霞律师代理的桂林秀峰区潭琴岩村12户村民不服拆迁行政裁决案件，秀峰区人民法院居然拿着政府的尚方宝剑，做出行政裁决书不属于人民法院受理范围不予受理村民诉讼的行政裁定书。这种情况下司法监督还有什么意义，能够发挥多大的作用呢?同样是这个案件，在上述12户的强拆听证会上，所谓的人大代表如雕像一般，一言不发。如果一个政府在行使权力的时候肆无忌惮、毫无顾忌，又没有任何力量可以有效的制约，权力的天平必然发生倾斜。多年来，政府土地违法现象愈演愈烈，与权力失去监督及制约的状况有很大的关系。

(四)土地违法的刑事责任

1、非法转让、倒卖土地使用权罪

《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定了本罪罪名。“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权必须依法转让。所谓的倒卖土地使用权是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，可以是明码标价予以出卖;可以是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权或者借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。凡是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可成为本罪的犯罪主体。另外，依据《中华人民共和国刑法》第231条规定，单位亦能构成本罪。单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪的、对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条追究刑事责任。

最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.6.19法释〔2000〕14号)对本罪量刑进行了详细的解释。“(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;(四)非法获利五十万元以上的;(五)非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等”，上述五种情况属于“情节严重”;“(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的;(四)非法获利一百万元以上的;(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等”上述五种情况属于“情节特别严重”。

2、非法占用耕地罪

我国《刑法》第342条规定了本罪——违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。所谓的“非法占用耕地”主要是指未经过法定审批、登记、核发证书、确认土地使用权，而占用耕地的行为。非法占有耕地行为在实际中通常表现为：其一，未经批准占用耕地，即未经国家土地管理机关审理，并报经人民政府批准，擅自占用耕地的;其二，少批多占耕地的，即部分耕地的占用是经过合法批准的，但超过批准的数量且多占耕地的数量较大的;其三，骗取批准而占用耕地的，主要是以提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手续而占用耕地，且数量较大的;“改作他用”是指改变耕地的种植用途而作其他方面使用，诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采河，倾倒废物等;而“造成耕地大量毁坏”是指非法占用耕地导致耕地种植功能基本丧失，如造成土地板结、沙化、盐渍化、水土严重流失、土壤肥力消失等。凡是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可成为本罪的犯罪主体。另外，依据《刑法》第346条规定，单位亦能构成本罪。单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条追究刑事责任。

最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》同样对本罪量刑进行了详细的解释。(一)非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上;(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。

3、非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪

《刑法》第四百一十条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。有此可见，该规定包含了标题所述的两个罪名。根据上述规定，上述两宗罪的犯罪主体只能是国家机关工作人员。国家工作人员徇私舞弊一般表现为弄虚作假、欺上瞒下。掩盖事实真相等等;“违反土地管理法规，滥用职权”主要是指违反《土地管理法》等法律、法规关于批准征用、占用土地以及出让国有土地使用权的规定，不正确的、非法的行使批准权，如越权审批出让或者出让给不符合条件的单位与个人;低价出让是指以低于国有土地使用权最低价的价格出让国有土地使用权。原国家土地管理局早在1995年就在《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》中对协议出让的最低价标准作出了规定。协议出让最低价由省、自治区、直辖市人民政府土地管理部门会同有关部门拟定，报同级人民政府批准后下达市、县人民政府土地管理部门执行。

最高人民检察院还对上述罪名作出了立案标准。1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

(1)非法低价(包括无偿)出让国有土地使用权2公顷(30亩)以上，并且价格低于规定的最低价格的60%的;

(2)非法低价出让国有土地使用权的数量虽未达到上述标准，但造成国有土地资产流失价值20万元以上或者植被遭到严重破坏的;

(3)非法低价出让国有土地使用权，影响群众生产、生活，引起纠纷，造成恶劣影响或者其他严重后果的。