解析亲属法上的损害赔偿问题

对“亲属”的损害，就侵害主体与受害主体关系来说，既有亲属，亦有非亲属。本文考察的是亲属之间的损害，如夫妻之间的损害。本文主要从离婚损害赔偿请求权为切入点，再联系其它亲属法关于损害赔偿的规定，探析我国亲属法关于损害赔偿的规定，最后提出应完善我国亲属法的损害赔偿制度。

一、《婚姻法》关于离婚损害赔偿请求权规定之检讨

《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿请求权，即“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;

(三)实施家庭暴力的;

(四)虐待、遗弃家庭成员的。

《婚姻法》解释(一)第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”对主体、适用情形等作出了规定。

综合我国婚姻法律的规定，我国婚姻法规定的离婚损害赔偿请求权的规定存在以下不足：一是，只限于当事人在离婚时提出，在婚姻关系存续期间无法单独提出，也即是“离婚”损害赔偿请求权，非独立的损害赔偿请求权。在婚姻关系存续期间，夫妻不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理;人民法院判决不准离婚的案件，对当事人提出的损害赔偿请求，不予支持。其次，能够行使离婚损害赔偿请求权的主体只能是“无过错方”。那么，如果双方均有法定的过错行为，只是过错的程度不同，就无法适用离婚损害赔偿制度。但在现实生活中，夫妻感情破裂离婚很难说全是一方过错、另一方毫无过错。如，一方仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就丧失对具有重婚、非法同居、家庭暴力等重大过错一方的损害赔偿请求权，甚至被重大过错一方以此作为抗辩，这既有失公允，也使婚姻法第四十六条的立法本意无法取得良好的预期效果。三是，就请求权主体而言，限定在婚姻关系的无过错方，对收到虐待、家庭暴力的家庭成员的请求权未有规定。四是，根据法院的司法实践看，无过错方要在离婚案件中证明对方有重婚、与他人同居、家庭暴力等情形有相当的难度，无过错方的离婚损害赔偿请求权往往难以获得法院的支持。

产生这一问题的根源在于，《婚姻法》解释(一)对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是主权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。事实上，离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。笔者认为，夫妻、家庭成员的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立，各方均享有完全、完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，要对被侵权人遭受的损失进行弥补;再有，从损害赔偿请求权产生的原因来看，谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法所以有必要将离婚损害赔偿请求权改为婚姻法中的损害赔偿请求权，并作为独立的请求权行使。

在双方均有过错的情形下，从法学理论的角度分析，离婚损害赔偿以赔偿权利人无过错为前提条件，不符合民事侵权的基本归责原则。在我国传统民法侵权理论中，过错归责原则以侵权人主观有过错为其承担民事侵权责任的要件之一。相反，无过错归责原则不要求侵权人主观上存在过错。但无论是过错归责原则和无过错归责原则，它们都是以加害人有无过错作为判断其是否承担侵权责任的标准，而不是以受害人有无过错作为判断加害人是否承担侵权责任的标准，受害人有无过错只能作为是否可以减轻加害人侵权责任的因素。婚姻关系属民事关系的一种，离婚过错损害赔偿应当适用民事法律的基本归责原则，即离婚过错损害赔偿应当以侵权人有无重大过错、而不是以受害人有无过错作为决定侵权人是否承担侵权赔偿责任的依据。因此，笔者建议应当将行使离婚损害赔偿请求权的主体由“无过错方”改为“相对方”。

此外，对夫妻关系存续期间的损害赔偿，我国现阶段是不承认夫妻婚内侵权损害赔偿的，也包括不承认婚内强奸罪。对于夫妻侵权豁免，英美普通法认为，夫妻一体主义使夫妻间的加害行为不具有反社会性，夫妻间侵权行为具有天生的阻却违法性。大陆法系有学者认为，夫妻间互负扶养义务，且该义务为生活保持义务，损害通过加害方履行扶养义务而予以填补，不发生损害赔偿请求权。也有学者认为夫妻间虽然可以成立侵权行为，但该请求权只是“观念上的抽象的存在”，是一种自然之债，不得行使。随着现代民法的发展，学界对夫妻间侵权责任出现了肯定说，该学说认为，现代民法采夫妻别体主义，夫妻间当然可以成立侵权行为，受害配偶有权要求损害赔偿。即使受害配偶不愿解除婚姻，其请求权也应得到支持。实践中，配偶在婚姻关系存续期间提起侵权诉讼的禁区已逐渐被打破，如丹麦1925年婚姻法案;英格兰1962年法律改革法案均已废除了禁止配偶间相互起诉的规定;美国大多数州已经全部或部分废除了夫妻人身侵权豁免理论，夫妻间侵权诉讼普遍见于交通事故伤害赔偿;性病传染以及家庭暴力。

综上，笔者认为，在现代法制下，夫妻人格平等独立的观念，这是夫妻间侵权责任的理论基础;夫妻个人特有财产和约定分别财产制，使夫妻间侵权责任具备了物质基础和前提条件。家庭的和睦应当建立在对个人的尊重和权利保障基础之上。当一方多次故意实施伤害、侮辱、虐待、遗弃等后果严重的侵权行为时，仍一味强调对配偶的宽容忍让，不仅不利于彻底化解矛盾，反而可能助长婚内侵权行为的泛滥，致使夫妻关系进一步恶化。因此，应当建立起夫妻婚内侵权损害赔偿制度，以有效保护合法婚姻关系免于侵害。

二、其它亲属法上关于损害赔偿问题的规定

如前面提及，亲属法包括但不限于婚姻法，因此亲属法上的损害赔偿应考察其它亲属法上的规定。应该说我国的其它亲属法或明或暗都对损害赔偿问题进行了一定的规定。

《民法通则》是我国民事生活的基本法律规范，对亲属间的损害赔偿问题亦有规定。虽然监护未必和亲属有什么必然的关系，但我们必须承认的是现实生活中的绝大部分监护人与被监护人之间存在亲属关系。《民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”如果我们考察一般情形，假定监护人与被监护人是亲属关系，则上述规定完全成为处理亲属间损害赔偿关系的法律规范。如非为被监护人的利益，挥霍、抛球被继承人的利益，监护人应负赔偿责任。

《继承法》第七条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

(一)故意杀害被继承人的;

(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;

(三)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的;

(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。虽然这是对继承人丧失继承权的规定，但也可以一定程度解释为是对损害赔偿问题的规定，因为继承人的上述行为，无论是杀害被继承人或其它继承人，或者虐待遗弃被继承人，还是或者伪造、篡改、销毁遗嘱，都显然是对“亲属”(被继承人或其它继承人)的损害。在其继承权丧失场合，其它继承人获得更多的继承财产份额，因此可解释为是对其它继承人的“损害赔偿”。另《继承法》第十九条规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，在未保留必要份额情形下，应认定为是对“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”权利的侵害，导致遗嘱无效，保证其必要份额的继承、

再如，《收养法》第十条规定：“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。”在父母一方擅自送养的情况下，因侵害另一方的亲权而导致送养无效，但在此情形下送养方是否导致对非送养方的损害赔偿责任法律尚无规定。

三、完善的必然：亲属法上的侵权损害赔偿体系之建立

在现代文明社会，一定范围的亲属关系已经纳入法律的调整，对纳入法律调整规范的亲属关系应用现代法治的观念看待。事实上，不光因侵权行为致使离婚可提起损害赔偿，在家庭生活任何时候只要发生侵权事件就应赋予损害赔偿请求权。于是，构建亲属法上的损害赔偿体系，就进入了我们的视野之中。