涉外离婚诉讼的技巧

涉外离婚诉讼的技巧

一、我国涉外婚姻案件的管辖与法律适用

(一)涉外离婚案件的管辖

1.对不在中华人民共和国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。

2.在国内结婚后，定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼需由婚姻缔结地法院所属国法院管辖为由不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍所在地人民法院受理。

3.在国外结婚，并定居国外的华侨，这类离婚案件人民法院原则上不予受理。如所在国以当事人的国籍所属为理由拒不受理，双方回国要求人民法院处理的，可由被告原户籍所在地人民法院受理。

4.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

5.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

6.涉港、澳、台的离婚案件的管辖，比照涉外案件处理。

(二)涉外离婚案件的法律适用

根据《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。具体而言，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

二、涉外婚姻案件与国内婚姻案件的程序差异

首先，在涉外婚姻案件中，身处国外的一方当事人无论是作为原告还是被告，一般都不专程赶回国内参加诉讼，大多委托1至2个代理人代为诉讼,此委托代理人必须提交当事人本人书写的授权委托书。根据民事诉讼法的规定，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。所以，在立案、审理时都应对授权委托书的合法性进行细致审查。此类案件中代理人的代理权限与普通离婚案件有所不同——普通离婚案件中代理人的代理权限是一般代理;而涉外离婚案件中在国外的一方当事人委托代理人的代理权限可以是特别代理;庭审时，普通离婚案件的当事人即使委托了代理人，一般仍应到庭参加诉讼，而涉外离婚案件中在国外的当事人如已特别授权委托代理人，其本人可以不到庭。

其次，国外一方当事人如需委托律师代理诉讼的，必须按照我国民事诉讼法的规定，只能委托中华人民共和国的律师。

再次，在国内的当事人向不在我国领域内的当事人提出离婚诉讼，且在国外的当事人下落不明或法院无法向其送达诉讼文书时，也可以公告送达。但与普通离婚案件不同的是：涉外离婚案件公告送达的期间为六个月，而普通离婚案件的公告送达的期间为六十天。此外，答辩期和上诉期等规定也不同：如被告在国外的，答辩期为三十天，即被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状;而普通离婚案件的被告答辩期，根据民事诉讼法的规定，为十五天。上诉期也不同：在国外的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状;而普通离婚中，当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

三、涉外婚姻案件与国内婚姻案件的实体差异

当被告不同意离婚时，是判决准予离婚还是不准予离婚为妥?聚法律师团队认为，除非提出离婚的原告当事人存在婚姻法规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形外，法院应尽量准予原告的离婚请求。而以上存在过错情形下的原告方，常常出于达到离婚的目的而刻意制造上述过错行为，法院不能单凭婚姻关系中原告方存在过错行为而简单予以离婚认定。比如:原告方故意对被告遗弃逃避抚养责任的情形，法院有可能出于保护被遗弃方的考虑，而判决维持婚姻关系。

非过错情形下，因为分别生活在两国的婚姻当事人即使只有一方提出离婚，往往是由于长期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出国后一方的境遇、生活、工作环境有了巨大的变化所致。如果地域的距离无法拉近，国与国的差距无法消除，在国内的一方又无法共同赴外，离婚将成为必然。法院早日判决准予离婚，将减少双方当事人的讼累和精神痛苦，也是给予公民更大的婚姻自由。

此类离婚案件的当事人分居在国内和国外，子女有可能在国内，也可能在国外，为了有利于子女的生活和正常学习，以及考虑执行的实际可能性，子女一般由与子女实际生活的一方抚养为妥。但是如果该当事人存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形的则除外。如果子女已年满十周岁，应征求子女本人的意见为宜。

各国法律规定的离婚要件大体上思路一致，只是在具体条文规定上对离婚条件的侧重点有差异，而这些差异尤其要求律师在处理相关案件时充分考虑。比如:加拿大，该国的一般离婚案，都以婚姻破裂为理由，而只要存在分居一年的事实就可以婚姻破裂为由提起离婚诉讼。香港则不同，虽然也认可分居一年即可申请离婚，但同时要求分居事实必须得到被诉方的认可;而分居两年的情形则没有此项限制。

关于财产的审理，在司法实践中，存在对于国外一方当事人的财产无法审查的问题，容易导致分割夫妻共同财产不公正。在国内的当事人确实难以了解并提供在国外配偶的财产情况。即使申请法院调查，目前法院直接到国外去调查取证也并不可行。对此聚法律师团队建议如此处理：

1.既然在国外的当事人委托的代理人必须提交当事人本人书写的授权委托书，并应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，那么，法院可要求该当事人在认证授权委托书的同时，向使领馆出具可靠的资产证明，并由使领馆审核。2.可以根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国当地法院代为调查国外当事人的财产状况。随着我国加入世贸组织，与外国法院互相委托调查的司法协助不仅更具操作性，而且相信将来会越来越频繁。在查明财产的情况下，对于此类离婚案件中财产的分割也与普通离婚案件有所不同。法官应当考虑双方当事人分居在国内外的实际情况，按照各自生活、工作的需要，合理分割，各自分别管理、使用的财产归各自所有，双方所分财产相差悬殊的差额部分，多得财产的一方应补偿另一方。在夫妻共同房屋等不动产的处理上，一般应归并给在所在国的一方当事人所有。

四、涉外婚姻案件需要格外注意的问题

(一)对方下落不明的送达及立案问题

由于一方下落不明，导致另一方离婚障碍的现象不断增多。对于一方下落不明的，以前有法院的作法是以对方当事人地址不明确，不符合《民事诉讼法》第一百零八条立案条件为由不予受理;有的法院是让当事人先行宣告另一方失踪或死亡，经过相关的法律程序后，再行受理判决。法院这样处理，不仅给当事人造成了巨大的经济成本，而且也给当事人带来了巨大的时间成本。如果一方当事人下落不明，另一方要用几年的时间，才能达到解除人身关系束缚的目的，不利于时代的发展和效率。而现今，越来越多的法院采取了公告送达的方式。一般法院的具体做法为：

1.一方当事人向法院立案起诉离婚;

2.法院按一方当事人提交的邮寄地址送达法律文书，若被退回，初步证实对方下落不明;

3.由起诉方当事人或法院向有关部门收集另一方当事人下落不明、杳无音信的补强证据，进一步认定对方法律文书地址无法直接送达;

4.由法院在公告栏和相关媒体上刊登公告，进行公告送达。在公告中告之当事人的权利义务以及不及时参与诉讼的法律后果。公告期国内案件六十日，涉外案件六个月;

5.公告期满，视为送达，进行缺席开庭和判决。一般会判决离婚;

当然，这种案件处理方式也有弊端。实践中曾出现一方恶意声称另一方下落不明的情况，再设计收集相关证据，使得很多下落并非不明的另一方当事人在不知情的情况下，稀里糊涂地被解除了婚姻关系，甚至财产权利也受到了恶意的侵害。由于人身关系的判决不能申请再审，因此，一旦出现恶意得呈，将无法补救。

(二)关于境外结婚注册证书的认证问题

越来越多的国人跨出国门，也有越来越多的国人嫁娶外国人，这就出现了越来越多的在国外注册结婚的人在国内办理诉讼离婚的现象。对于国外婚姻登记证书，国内法院不能直接认定，需要经过相关认证程序。一般做法是：

1.国外结婚证书的认证：

第一、委托国外律师公证人将国外注册的结婚证书进行公证;

第二、委托国外律师将经过公证的结婚注册证书在该国外交部进行公证;

第三、委托国外律师将经过该国外交部公证过的注册证书在中国驻该国使领馆进行认证;

第四、国外律师将认证过的法律文书寄回国内，成为向法院立案的依据。

平均下来，做该项业务一般会在四千到一万人民币左右。其实各国使领馆或外交部的认证或公证价格一般较低，加拿大及法国驻华使馆对该国外交部已经公证过的证书甚至不需要再次认证，也有一些国家虽有程序却提供免费认证。认证花费主要来源于律师的首次公证。一般而言，做此项业务的美国律师收费最高，收费方式以小时计算或四小时计算制，律师办理单项公证的费用就可高达两千美元，远远高于国内律师。日本律师和英国律师收费适中，爱尔兰律师收费较低，只要几十欧元。

2.香港结婚证书的认证：

第一、委托香港的中国司法部指定的公证律师做公证(包括查核和公证);

第二、委托香港律师到中国法律服务香港公司敲转递章;

第三、将该份文件寄回国内，作为立案依据。

一般具有司法部指定公证人资格的律师收费在二千至三千港币左右，价格不算贵。

3.澳门结婚证书的认证：直接委托中国**服务澳门公司做公证。澳门的结婚证书认证程序最为简单，费用也相对香港更低。

4.台湾地区注册证书的认证较为麻烦：

第一、委托台湾律师到台湾公证机关作公证;

第二、台湾公证机关将公证文书副本寄交国内公证员协会和大陆当事人一方;

第三、副本到后，大陆一方将公证文书拿到国内公证员协会做核证;

第四、将核证过的公证书交至法院作为立案的依据。

(三)如何利用细节缩短诉讼周期

在通过诉讼方式办理涉外离婚时，经常会因为一些很小的问题而大大影响了诉讼的进行，通常来说，有以下几个比较共性的问题，律师办案过程中要提醒自己格外注意：

1.户照也要进行公证和认证。在涉外婚姻诉讼中如果外国人一方不出庭，只是委托国内律师代理诉讼，那么此种情况下法律只规定要把授权委托书和法律意见书进行公证和认证，但并没有规定户照也要进行公证和认证。但实践当中，如果户照没有一同办理公证和认证，那就麻烦了，不仅需要补办这一项，而且大大延长了诉讼的期限。

2.关于外国人姓名和地址。起诉书中不能只写中文名或只写外文名，一般是外文名在先，中文名在后，两个都要写，而且外文名要符合户照上确定的名称。如果外国人在国外而在国内无住址，那么地址就写国外的地址，但也一般也是外文在前中文在后，至少得把中文写上，只写外文肯定不行。这个问题虽小，但最容易出问题造成不能顺利立案。

3.要由法院指定的翻译机构来翻译。在国外形成的公证和认证材料拿回国内后，还要进行翻译，而这些翻译必须是当地法院认可的翻译机构，不是随便找家翻译公司就可以的。

4.起诉书的内容要尽量简单化，尤其是双方协议诉讼离婚的起诉书，事实和理由部分更要格外注意，写上太多无关大局的话反倒会引起法官的过多关注，从而给自己增加不必要的麻烦。

5.国内诉讼离婚案件多是以调解书结案，但涉外案件应该尽量以判决书结案。一般情况下，如果双方当事人就离婚问题不能达成一致，国内法院一般不会受理双方为外国人的离婚问题，除非原婚姻缔结地在国内，国外法院以婚姻缔结地为连结点为由，拒绝受理其公民的离婚案件。如果双方当事人就离婚问题已协议一致，一般国内法院可以受理作调解书，一般外国法院对中国调解书经过法定程序是承认的，比如日本、美国。当然也可能有些国家不承认中国调解书。这需要提醒律师注意，因为有些法官可能都不知道哪些国家不承认调解书。如果双方当事人虽然是外籍，婚姻缔结地也不是在国内，但被告方在中国形成住所，法院一般也会受理。但如果代理律师采用技术手段，最终法院判离的可能性也会大打折扣。所以，由于判决书比调解书更容易得到其他国家的认可，如果遇到某些国家不认可调解书，那就会给国外一方造成极大的麻烦。这一点请各位律师格外注意，即使是协议离婚的，也尽量要求给判决书而不是调解书。

6.协议离婚的，一方不回国而委托国内律师代办的，最好由国外一方作原告，国内一方作被告，而且要等办妥公证认证手续后再立案，这样最省时间。

五、外国离婚判决的承认与执行

外国离婚判决的承认与执行，主要注意一个问题，即该离婚判决的作出法院所在国与我国是否有相关的条约或司法协助协定。如果有，则以该条约或协定所规定的方式处理。如果没有，则要按照我国《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》办理。

以上问题较有普遍性。客观地说，涉外离婚案件所涉及的细小问题要比国内案件多很多，而往往让案件进展不顺利的就是出在这一点、那一点的小问题上。涉外离婚其实并不比国内离婚要困难和复杂多少，只是程序上要繁索一点，多数情况下案件本身并不难。有关立案方面的问题一定要考虑周全，个人的感受是，立案前要尽可能熟悉各国的私法，只要能顺利把立好案，就成功了大半。