离婚时小产权房如何分割

A村村民张-斌与B村村民李-玲是恋爱关系，2007年1月，A村开始在自村部分耕地上以旧村改造的名义建设楼房，本村村民的分房政策是每口人40平米。为了能够多分一些面积，张-斌与李-玲于2004年3月登记结婚，并将李-玲的户口迁至A村。2008年12月，楼房建成，张-斌与李-玲分到一套80平米的楼房。由于没有产权证书，A村仅对村民住房情况进行了“登记”，张-斌与李-玲所住房屋“登记”在张-斌名下。2009年8月，由于感情不和，张-斌与李-玲诉讼离婚，在处理双方共同财产时，由于没有产权证书，法院依据《婚姻法司法解释二》第二十一条之规定做出了该房屋暂不予处理的判决。(现在司法实践中对于使用权进行裁决鲜而有之)。

表面上看，该判决似乎没有问题，但是具体情况需要具体分析。

首先，该房屋与《婚姻法司法解释二》第二十一条规定的“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋”略有不同。案例中该房屋是在耕地上建设的楼房，属违法建筑，依照法律是需要强制拆除的，那么，该条解释的的第二款规定可以说无从谈起。(目前各地均有与案例中所述的“小产权房”相同的情况，由于入住率很高，强制拆除也并不现实。)

其次，刻板的适用该条解释，会显失公平。案例中，如果没有李-玲的户口的迁入，那么张-斌与李-玲也不可能分到80平米的住房，显然李-玲户口迁入的行为与该房屋的取得具有直接的因果关系。虽然明知是夫妻共同财产但不能分割，那么处于强势地位的张-斌显然要获得不应有的利益。

那么，“李-玲”们该如何维护自己的合法权益呢?对此，我浅谈一下自己的粗解。

第一，“李-玲”们要积极举证，在案例中A村的分房政策便是最为重要的证据。因为这是李-玲能分得40平方米的直接原因。

第二，细读《婚姻法解释二》第二十一条之规定，司法机关对于案例中的房屋做出这样的规定的潜台词是“该房屋系夫妻共同财产”。

根据以上两点，个人认为，如果要维护“李-玲”们的利益就需要变更自己的诉讼战略。第一步，由法院判决离婚，第二步，向法院起诉要求“张-斌”们返还不当得利。之所以这样是因为，李-玲与张-斌离婚后，该房屋事实由张-斌支配，如果没有A村的分房政策，张-斌只可能获得40平米。那么，李-玲的40平方对于张-斌来说既不是赠与，也不是买卖。根据A村分房政策的初衷，该40平米是李-玲与张-斌的共同财产(同样，张-斌的40平米亦是夫妻共同财产)。那么，既然张-斌获得的李-玲的40平米的房屋就没有法律上的依据。这就符合了民法中关于不当得利的规定。因此诉请法院要求“张-斌”们支付该40平米房屋的价款便顺理成章了。

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