缔约过失责任赔偿在司法实践中应注意的问题

一)合理信赖的认定

缔约过程中，一方当事人对对方产生的信赖是否合理、一方当事人的行为、承诺是否足以使相对方产生信赖，是判定对方是否承担缔约过失责任的前提之一，通常也是司法实践中双方争议的焦点。笔者认为，应以第三方的身份判断一方作出的意思表示是否明确、肯定以及明确肯定的程度，从而判断这种意思表示是否客观上足以令缔约相对方信赖而为一定行为。如在二手房租赁合同的磋商过程中，持有钥匙的缔约人带承租方看房后，承租方随即信赖该缔约人为房东，与之签订租赁合同，并预付了房租。后终因该缔约人并非房屋的产权人或使用权人而致合同无效。此时，承租方不能以缔约过失责任请求损害赔偿。因为，作为一个有合理判断能力的人，仅凭对方持有钥匙不足以合理信赖对方是有权出租房屋的房东。

(二)机会损害的认定

机会损害的认定，应依据“合理赔偿”原则审慎进行，不能任意扩大。

首先，判断“与第三人订立合同的机会”是否真实存在。这里的“机会”是一种必然机会而不是可能机会，即善意缔约人若不是信赖能与相对人订立合同，就必然会与第三人订立合同，并且有履行能力。

其次，判断“与第三人订立合同的机会”是否已丧失。一方面因缔约过失行为，致使善意缔约人与相对人未订立合同;另一方面，善意缔约人不再存在与第三人订立相同标的合同的机会。如果第三人尚未与其他人签订合同并且仍有订立相同标的合同的愿望，则表示其尚未丧失机会。

再次，机会已丧失，机会损失则应结合“第四人”就相同标的与“第三人”订立合同而依此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。[7]

此外，缔约受害人存在机会损害的情况下，应仅赔偿机会损害，对于缔约费用则不予赔偿。因为，同时赔偿财产损害和机会损害，则会产生“重复赔偿”。受害人赢得订约机会即使履行顺利，其也要花费必要的缔约成本。机会损害的计算依据是参照其若得到订约机会并切实履行所获得的净利润。设若赔偿受害人财产损害又赔偿机会损害，则等于让受害人不付出任何成本即获得机会利益，这显然不公平。

(三)关于举证责任

对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。