用人单位的后合同义务及责任承担

用人单位的后合同义务及责任承担

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第一次将劳动关系终止后用人单位的“后合同义务”[1]法定化，体现了劳动立法对劳动者和用人单位权利义务对等性的关注。本文考察了实践中用人单位为劳动者办理退工手续的不同表现，通过典型案例的剖析和法律条文的解读，提出法院应遵循劳动合同法的社会法属性和倾斜保护劳动者的立法宗旨，注重考量劳动关系终止后劳动者与用人单位之间看似平等、实则仍不平等的法律地位，转变传统的私法裁判思路，建立以平衡协调为目标的社会法裁判思路，实现劳动者与用人单位之间权利、义务和责任的统一。

一、用人单位的后合同义务

(一)基本特征

“按照现代合同理论，合同关系终止后，双方当事人仍须履行通知、协作、保密、照顾等后合同义务。”[2]用人单位的后合同义务因劳动关系的特殊性而具有如下特征：从法律关系的主体来看，劳动者与用人单位之间呈现形式上平等、实质上仍不平等的法律特征;从法律关系的内容来看，后合同义务的法定化体现了国家权力的干预，劳动者与用人单位对于彼此之间的权利义务不得协商改变;从法律关系的客体来看，劳动力具有财产性与人身性的双重属性，对劳动者的保护不仅应关注财产性利益，更不得忽略人身性利益。

(二)违反后合同义务的不同类型

1、用人单位拒不作为。劳动关系终止后，用人单位常以劳动者尚未办理离职交接或在职期间有违纪、侵权行为为由，拒绝或拖延办理退工手续。一旦用人单位未出具解除或终止劳动关系的证明，劳动者将无法获得正当的社会保障。“拒不作为”成为用人单位报复劳动者跳槽、阻止劳动者再就业的“杀手锏”。

2、用人单位不当作为。用人单位对离职证明的记载或评价随意性极大，某些不恰当(非恶意)的记载或评价无疑对劳动者的再就业产生不良影响。例如有的用人单位记载了劳动者与工作无关的不良生活习惯;有的则用“群众基础差”等模糊语言对劳动者进行主观评价;还有的操作失误、张冠李戴，待发现错误后直接涂改，导致新用人单位因涂改内容对劳动者产生不良印象。

3、用人单位侵害型作为。“基于管理需要，用人单位辞退劳动者后一般会函告全体职工及业务往来单位，以防止被辞退的劳动者实施侵权行为。”[3]这种正当行为一旦超越界限将侵犯劳动者的合法权益。例如“某公司辞退张某后函告业内同行，但由于辞退依据不足，导致侵犯张某的名誉权，最终被判赔礼道歉。”[4]可见，用人单位管理权的行使必须以对劳动者的保护为制约。

二、劳动合同法实施前用人单位违反后合同义务的责任承担

(一)用人单位责任承担的特点

1、民事责任难以追究。劳动合同法实施前，由于缺少与后合同义务相配套的责任条款，呈现重行政责任而轻民事责任的趋势，导致用人单位对后合同义务的履行因缺乏法律责任的约束而流于形式，更导致劳动者的权利救济陷入无法可依的尴尬境地。

2、民事责任赔偿不足。针对用人单位的侵权行为，劳动者一般诉请停止侵害、赔礼道歉，并要求赔偿精神损失。然而在现有的立法框架下，用人单位是否支付精神损害赔偿金以及支付多少，均无标准可循，同案不同判的现象较为严重，导致劳动者受偿不足。

(二)用人单位的法律责任凸现劳动者的权利保护不足

1、劳动者诉权保护缺失。用人单位拒不办理退工手续的，劳动者可提起劳动仲裁;但倘若用人单位仍拒不履行的，劳动者亦无法证明延迟退工损失的，则只能携带相关证件办理失业登记，重新申办《劳动手册》，无权起诉。对于能证明遭受退工损失的劳动者，法院虽判令用人单位支付赔偿金，但对办理退工手续的诉请仍不予处理。例如“曲某诉用人单位办理退工手续、并赔偿迟延退工损失一案，法院认为责令用人单位办理退工手续属于劳动行政部门管理的范畴，不属于法院主管的范围，故虽然支持了迟延退工损失，但却驳回了办理退工手续的诉请。”[5]法院认定延迟退工损失赖以存在的事实基础是用人单位拒不办理退工手续，最终却对该违法事实不予纠正，实有悖常理，无疑凸现了劳动者诉权保护缺失。

2、劳动者实体权利保护不足。(1)劳动者的知情权、异议更正权保护不足。用人单位出具的离职证明既是劳动者工作履历的证明，又是其得以重建劳动关系的“通行证”。用人单位固然有权对劳动者进行记载和评价，但必须保证记载真实、评价客观。实践中，有的劳动者求职屡遭碰壁后才知晓用人单位的不实记载或评价，凸显了劳动者知情权及异议更正权保护的缺位。(2)劳动者的名誉权、隐私权保护不足。用人单位对劳动者在职期间的违纪违法行为是否有权记载和披露呢?对此，劳动立法并无明确规定，学界对此亦存有争议。实践中，用人单位常钻此漏洞，借办理退工手续之名，行恶意披露之实，侵害劳动者的名誉权、隐私权。劳动者处于弱势地位，在诉讼中常陷入举证难的困境，最终导致要么侵权事实无法认定，要么请求损害赔偿的请求落空。

三、劳动合同法实施后用人单位违反后合同义务的法律责任

(一)后合同义务的法定化与法律责任弱化之间仍存在矛盾

1、后合同义务的内涵不周延。劳动关系终止后，基于对劳动者的保护，用人单位不仅应及时出具离职证明，更应保证记载准确、评价客观、送达范围合理，并负有保密义务。然而劳动合同法第五十条仅强调用人单位出具离职证明的时间性——“解除或终止劳动合同时”，却忽略了对其他义务内容的规定，凸现了后合同义务内涵的不周延。

2、法律责任与后合同义务不匹配。劳动合同法第八十九条[6]对用人单位违反后合同义务法律责任的规定亦有欠缺，仅针对未按时出具离职证明的情形，对于未办理档案或社会保险关系转移、在离职证明上作不实记载或评价、不当或恶意披露等违法行为，却未设置相应的民事责任，反映了法律责任与后合同义务的不匹配。

3、法律责任的设置不合理。劳动合同法第八十九条规定了两个层次的法律责任，其一为行政责任，劳动者未遭受损失的，只能请求行政机关责令用人单位改正。然而，“为劳动者办理退工手续属于行为债务，主要依赖于用人单位的自觉履行。”[7]“责令”只能起到劝诫的作用，并无强制力。其二为损害赔偿责任，劳动者首先应证明用人单位对其造成实际损害，无法证明的，只能等待行政机关责令用人单位改正。然而，即使劳动者能够证明损失存在，也将因赔偿标准较低而受偿有限，这显然使劳动者再次陷入了劳动合同法实施前的困境。

(二)劳动合同法对劳动者的权利保护仍存在瓶颈问题

1、劳动者请求办理退工手续的诉权仍未得到切实保障。劳动合同法将用人单位的后合同义务法定化，使原本基于诚实信用原则而产生的道德义务演化成为具有强制性的法律义务。然而根据劳动合同法第八十九条的规定，劳动者只有证明存在损害后果才能请求损害赔偿用人单位出具离职证明;无法证明的，只能等待行政机关责令用人单位改正，这让劳动者再次陷入困境。

2、劳动者所遭受的迟延退工损失仍受偿有限。劳动者因用人单位迟延办理退工手续而无法正常再就业，并不必然导致财产损失。在探求法律真实的法庭上，劳动者往往无法有效证明其所遭受的财产性损失;即使能够证明，也因赔偿标准较低而受偿有限。可见，现有的民事责任不仅无法补偿劳动者，更无法规制用人单位报复劳动者的恶意行为。

四、劳动合同法实施后转变裁判思路的理论探求

(一)传统私法裁判思路适用于劳动纠纷的理论反思

1、绝对平等的私法理念并不完全适合于劳动纠纷。“私法与公法是相对的。”[8]一般认为，民法属于私法，调整平等主体之间的利益关系。然而，“劳动关系的职业依附性决定了劳动者与用人单位之间地位不对等、力量不均衡。”[9]因此，若以平等的私法理念审理劳动纠纷，将劳动者与用人单位视为完全平等的民事主体，忽略两者的地位悬殊或能力差异，将不利于劳动者权益的司法保护。

2、对原告起诉资格的认定标准并不完全适合于劳动纠纷。在民事领域，只要未遭受实际财产损失，受害人要求失信人履行诚信义务的诉请往往不获受理。因为诚信源于道德范畴，立法常缺乏配套的责任条款规制失信行为。用人单位拒不履行办理退工手续的行为本质上是一种失信行为，若按此标准审查劳动者诉请用人单位办理退工手续的原告资格，不仅劳动者的权益无法获得有效救济，用人单位违反后合同义务的责任亦无法得到追究。

3、“谁主张谁举证”的证明规则并不完全适合于劳动纠纷。劳动者因用人单位的不实记载或不当披露而提起名誉权、隐私权之诉时，常陷于举证不能的困境。例如“徐某诉用人单位因退工单记载不实侵犯名誉权一案”[10]，按照侵权案件的证明标准，徐某必须证明：(1)用人单位所作的记载不属实;(2)用人单位记载不实具有主观过错;(3)徐某的社会评价降低，名誉受损;⑷用人单位的不实记载与徐某的名誉受损之间存在因果关系。然而，这样的证明标准对于徐某来说近乎苛刻。首先，关于“徐某因违纪被辞退”的记载是否属实的认定，徐某显然无法证明自己未违纪，用人单位对辞退决定的合法性负有举证责任。其次，退工单的送达范围毕竟有限，徐某要证明自身的社会评价降低并非易事。最后，对于求职碰壁与退工单记载不实之间是否存在因果关系，徐某更是无法证明，因为用人单位在招聘时综合考虑各种因素，退工单的记载只是参考之一。可见，民事侵权的证明标准并不适合劳动纠纷。

(二)裁判思路由私法向社会法转变的理论探求

1、劳动合同法的社会法属性要求确立社会法裁判思路。“劳动合同不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘契约自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”[11]与劳动法相比，劳动合同法赋予劳动者与用人单位更多的意思自由，呈现私法的特征;但与合同法相比，却在某些方面做出了限制，呈现公法的特征。“我国劳动合同法是基准法与合同法的整合，是公法因素与私法因素的整合，具有社会法属性。”[12]因此，法院在审理相关纠纷时应确立社会法的裁判思路。

2、劳动关系终止后的法律特征要求确立社会法裁判思路。劳动关系确立前，劳动者与用人单位为平等的民事主体;劳动关系存续期间，双方转化为平等兼隶属的关系;劳动关系终止后，两者的法律关系如何?从微观层面看，劳动者与用人单位虽不受个别劳动合同的调整，但基于劳动关系的合理延伸，双方仍存在千丝万屡的联系，用人单位对劳动者负有后合同义务。“劳动者与用人单位因解除劳动关系而引发的纠纷仍属于劳动争议。”[13]故应以社会法裁判思路进行审理。从宏观层面看，“凡具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民，都可称为劳动者。”[14]劳动关系终止后的劳动者属于社会劳动关系意义上的劳动者，仍有权享受劳动立法的倾斜保护。

3、用人单位社会责任的特殊性要求确立社会法裁判思路。“用人单位负有不可推卸的社会责任。”[15]办理退工手续具有促进劳动者再就业的社会功能，有利于构建和谐的劳动关系，是用人单位的社会责任之一。通过确立社会法裁判思路，法院在协调个体利益的同时，能进一步调整好个人利益与社会利益之间的关系，进而发挥司法裁判的导向作用，倡导全社会更多关注劳动者的权益保护。

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