《合同法》规定违约金责任的现行缺陷

1、约定违约金和约定损失赔偿额的计算方法是否同一概念?多数学者认为二者基本是同一个东西，“违约金具有预定赔偿金的性质”[6]，约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的，“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金”[7]相应的这些学者也都认为《合同法》第114条第二款既是关于违约金的规定同时也是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定，因为二者基本上是同一回事，没有什么本质的区别。但是，另有专家认为：约定违约金和约定损害赔偿金毕竟是有区别的。在目的上是否主要为了合同的履行，二者有;在是否可以请求增减数额上，二者有区别，获得约定损害赔偿金后不能再另外要求赔偿损失;在是否以实际发生损害为适用前提上，二者不同，支付违约金不以实际发生损害为前提。[8]因此，《合同法》第114条第二款就只是关于违约金的规定，而不是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦，与违约金具有相同的功能。

2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提?按现行《合同法》第114条的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”?没有损失都支付违约金，有了损失为什么反而要减少违约金支付?如果回答未遭受损失则不支付违约金。那么，违约金还有惩罚、担保作用吗?约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗?这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害，当事人都应当支付违约金。”[9]“违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件，这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。”[10]然而，更多的著作认定：我国《合同法》上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金，除特别情况外，应当以守约方遭受损失为适用前提，未遭受损失不应支付违约金。[11]