合同概括转让应注意什么

一、合同概括转让应注意什么

1 、合同转让中“相对人同意”的效果。

《合同法》明确要求债权债务的概括转让必须取得相对人的同意，而关于“合同相对人同意 ”的效果，学术界存在两种观点：一种认为“债务人同意”是合同权利转让的成立要件。其理由是概括移转在性质上是多方民事法律行为，合同另一方当事人也是概括移转的当事人之一，因此，一方当事人转让其合同权利义务，只有在征得相对人同意后，该转让合同才能成立。另一种观点认为，相对人同意并非概括转让合同成立要件，而是概括让与对债务人生效的条件。我们认为，合同权利义务概括转让并非多方民事法律行为，就转让合同关系而言， 仅在转让人与第三人间发生，相对人并非转让合同关系的当事人，所以相对人的同意不应成为合同权利义务概括转让的成立要件。从性质上说，相对人同意是法律为保护相对人利益而 设定的规则，因此，他也是债权人，如让与人转让合同权利义务未取得他的同意，则此种转让对于合同相对人不产生效力。

2 、有关权利瑕疵担保责任。

指在转让债权中，转让人应保证其转让的权利是有效存在的，不存在权利瑕疵，否则转让人应向受让人因此而受的损失承担损害赔偿责任。在实务中需注意的是权利瑕疵担保不应包括对标的物的瑕疵担保，因债权是一种请求权，非实际的支配权，故债权的转让人不可能对债务人未来要交付的标的物是否有瑕疵而负担保责任。在债务人未交付标的物之前，债权人不可能知道标的物是否有瑕疵，债权的转让人也不可能在转让债权时，对合同相对人尚未交付的标的物向受让人作出担保(当事人约定的除外)。

3 、关于债权二重让与的效力现实中存在合同权利二重让与和多重让与的情形，对此合同权利义务概括转让对于先受让人和后受让人的效力如何，在中国民法中尚未有所规定。就国外看，据1852年莱*利诉格伊案判例，在第三人引诱、怂恿合同当事人一方违约并取得不当利益的情况下，另一方当事人可以对该第三人诉请侵权赔偿。我国不适用判例法，但可类推适用《合同法》82条之规定，即抗辩权可随合同主体的变更而转移，但是由于合同权利不可能存在公示，对债务人以外的善意第三人保护不力是类推中所面临的问题。对于债权二重让与及多重让与的效力，我们认为应分三种情况分析：

(1)在第一次让与合同有效，且债权人及时将让与事项通知了债务人，此时让与的效力不仅 拘束于让与人与受让人，连第二次让与合同的受让人都无法否认其效力。让与人系无权处分 ，属效力代定合同。

(2)在第一次让与合同有效，但债权人未将让与之事实通知债务人，却将第二次让与合同及 受让人之事实通知了债务人，而债务人为清偿的，应认为债务人履行了义务，不负民事责任 。

当然，第二次让与合同的受让人为善意的。对于第一次让与合同受让人之损失，应由让与人承担。

(3)在两个让与合同都已签订，债务人均未收到债权让与的情况下，第一次让与合同有效，第二次让与合同成为效力待定。如债务人向第二次让与合同的受让人为清偿，其接受清偿无 法律依据，为不当得利，应予以返还。

二、合同变更的概念

合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。

合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变;合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或者债务人。

不论是债权人变化，还是债务人变化，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人。因此，合同主体变更的实质是合同权利义务的转移。狭义的合同变更，是指合同成立以后，尚未履行之前或尚未完全履行以前，在当事人不变的情况下合同的内容发生变化的现象。

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