无效合同能否适用表见代理

[基本案情]：蒋某于2000年2月至2003年8月承包经营某宾馆。承包期满后，该宾馆由其他人继续承包经营，蒋某未将已经加盖该宾馆公章的空白合同书若干份返还宾馆，宾馆也不知道蒋某有空白合同书的情况。为了筹措资金开展钢材批发业务，蒋某于2003年9月持宾馆的空白合同书与某公司签订了一份借贷合同，以某宾馆名义向某公司借款150万元。合同签订后，某公司按照蒋某提供的帐号提供了150万元贷款。蒋某在钢材业务中经营不善，亏损严重，不能偿还到期贷款。

[分歧]：

根据《合同法》第52条的规定，合议庭对该借贷合同属于无效合同没有争议。但是，对于合同无效情形下，是否适用表见代理却有不同意见。

第一种意见认为：某公司就蒋某持有某宾馆盖章的空白合同书从而相信蒋某有代理权这一点上，是有充分理由的，无效合同中的表见代理行为是客观存在的，在无效合同中应当适用表见代理，否则，不利于保护相对人的利益。被代理人（某宾馆）应当对代理人（蒋某）签订的无效合同承担直接向第三人（某公司）返还财产和相应的过错赔偿责任；被代理人承担无效合同的责任后，再向代理人追偿。

第二种意见认为：法律设立表见代理制度的精神实质是维护交易安全，而法律保护的交易当然是合法有效的交易行为，否则就与立法的目的背道而驰。对于第三人的保护，应当保护善意的第三人，而不保护恶意的第三人。就本案而言，某公司不是善意第三人，不受法律保护。因此，无效合同不适用表见代理。应当由蒋某和某公司直接承担合同无效的相应法律后果。

笔者同意第二种意见。

[评析]：无效合同不适用表见代理，有以下几方面的原因：

首先，从设立表见代理制度的目的来看。法律创设表见代理制度的意义在于鼓励交易，保护合法行为，维护交易安全。显而易见，若把表见代理适用于非法交易的无效合同，则与设立表见代理制度的目的格格不入，是对合同法立法精神的错误理解和运用。

其次，从无效合同的法律属性来看。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。无效合同由于其内容违反了法律的强制性规定和公共利益，不能产生当事人逾期的法律效果。因此，代理人的行为以及代理人与第三人所签订的合同内容对被代理人不具有任何效力。据此，《合同法》第49条确立的表见代理所要求的“代理行为有效”这一前提条件根本不能成立。

最后，从无效合同的法律后果来看。无效合同的法律后果不是无效合同本身约定内容的效力，而是法律对无效合同评价所产生的强制性后果，即承担返还财产、赔偿损失等民事责任。这与表见代理制度要求被代理人去直接承担代理人所签订的合同权利义务的后果可谓相去甚远。

综上，无效合同不适用表见代理，应当直接由无效合同的当事人承担相应的责任。