如何认定表见代表与职务行为

【关于一起存款纠纷案的评析对话】

案情介绍：

原告张-华，男，农民。

被告淮安市淮阴区农村信用合作联合社(以下简称**联社)。

2001年1月30日，原告张-华以其在被告**联社下属淮阴区新渡信用合作社(以下简称**信*社)的存款6000元申请质押贷款，**信*社借给原告1000元，后原告又取回1000元，尚余4000元被**信*社信贷员郑*成占为己有。2001年3月2日，郑*成到原告张-华处吸收存款，给原告张-华开据了未加盖单位印章的“全国农村信用合作社储蓄存款开户单”，其存款金额为4900元，此款亦被郑*成占为己有。

2001年5月31日，原告张-华持4000元及4900元的定活两便开户单存单向人民法院起诉，要求被告**联社立即支付存款8900元，并承担案件诉讼费用。

另查明，郑*成还因侵占他人储蓄存款数额较大而构成职务侵占罪，已于2001年7月19日被人民法院判处有期徒刑九年。

一审法院认为，郑*成作为被告**联社下属单位**信*社的信贷员，其向原告张-华出具储蓄开户单的行为，应视为其在吸储过程中的职务行为，而职务行为所产生的后果应由其所在单位承受，故被告**联社应当向原告张-华承担付款责任。遂判决：被告**联社于判决生效后一次性向原告张-华付款8900元，并承担本案的诉讼费。判决后，被告**联社不服，以本案案由定为储蓄存款纠纷无依据、开户凭条无信*社任何印章，认定郑*成为职务行为不当及原告张-华亦未尽注意义务也有责任等为由向上一级法院提起上诉，请求二审法院改判。

二审法院认为，上诉人**联社聘用郑*成为信贷员，委托其办理吸储、放贷业务，郑*成根据自己的业务量取得报酬。多年来，郑*成一直在其区域范围内从事吸储放贷业务且也有多笔存款开户单未盖公章，作为被上诉人的张-华有理由相信郑*成的行为即代表**信*社，故上诉人**联社以郑*成行为不属于职务行为的上诉理由不能成立;本案纠纷因被上诉人存款而引起，故一审法院将案由确定为储蓄纠纷并无不当;至于郑*成在受聘期间，利用职务之便，侵占储户存款而致储户的财产损失，系上诉人**联社对所聘用的信贷员疏于监督，单位内部制度执行不力等所致，这一后果不应当由被上诉人张-华承担。故一审判决正确，应当予以维持。

【讨论】

滕-威：从这个案件当中，我们可以发现许多值得探讨的问题，诸如储蓄存单是有价证券还是储蓄合同?存单是否仅是储户持有的债权凭证?等等，但我想我们三人今天就谈其中的一个问题，即信贷员在本案中的行为究竟是表见代理还是职务行为?

周*兰：既然题目已经出来了，作为一审的承办人，又是本案一审时的审判长，我肯定要当仁不让地“开头炮”。关于这个问题，一审判决书当中在说理部分只提到一句，即认定信贷员的行为为职务行为，故其后果应当由所在单位承受。其实在办理此案的过程中，我也曾经犹豫过——根据我国《民法通则》第六十六条第一款的规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任，未经追认的行为，由行为人承担责任。”我国《合同法》第四十八条第一款的规定也与上述《民法通则》规定的内容几乎一致，都认为无权代理虽有瑕疵，但可通过追认修补这一瑕疵，使其成为有权代理。而且，追认具有溯及力，一旦追认，可从无权代理人所签定的合同成立时起产生法律效力。在本案中既然信贷员所出具的开户单上没有印章，而且所收钱款未入单位的帐，说明其收款行为非职务行为，而是属于民法上无权代理中的超越代理权的行为。如果单位不予追认，则后果只能由信贷员自己承担。但合议庭在评议后认为，虽然信贷员未按单位授权的范围履行自己的义务，但如果让信贷员个人承担责任，一是其能力有限，二是储户的合法权益不能有效地得到保障。更何况，信贷员毕竟基于其信贷员的身份才从储户手中获取钱款的，故最后确认信贷员的行为为职务行为，维护了储户的利益。

王*燕：对周*长刚才说的关于无权代理一节，我倒是觉得有道理，但同时我又对信贷员行为属于超越代理权行为的观点不敢苟同。我认为，如果基于保护储户合法权益考虑，应该确认信贷员的行为是表见代理行为。信贷员的身份在客观上使人相信有代理权，而且储户主观上并不知道信贷员未将钱款入帐，这种不知道虽然有些瑕疵，也可谓不谨慎，但毕竟诚信原则在订立合同时起主要作用。具体地说，当储户拿到无印章的所谓开户单时，虽然应当谨慎，但由于当地人都知道郑*成为**信*社的信贷员，基于对信*社的信贷员的信赖，储户的注意义务标准也就相应地降低，所以我说储户的过错几乎可以忽略不计。我认为本案中的**联社应当承担责任的理由应当是信贷员的表见代理行为。

滕-威：我插几句话，表见代理虽然也属于无权代理，但其与无权代理是有区别的。如果是表见代理，被代理人不得主张代理无效，只有第三人才可撤回意思表示而主张无效，然后由代理人承担承担责任。另外，无权代理要被代理人追认才产生效力，而表见代理无须被代理人追认，直接发生代理效果。再就是无权代理中，被代理人往往对无权代理人行为无过错，而表见代理中的被代理人往往有过错，如内部管理混乱而导致介绍信或公章被他人借用等。本案中郑*成的行为是否是属于内部管理混乱所致值得研究。请王*长继续发表高见。

王*燕：滕*长对表见代理与无权代理的区别归纳得甚好。由于郑*成的身份足以使人相信其代表信*社，所以我才认为其行为是表见代理。既是表见代理，则无须信*社追认，可直接发生代理效果。在说理方面，二审法院的判决理由我比较赞同，其中有一句话为“作为被上诉人有理由相信郑*成的行为即代表**信*社”，这是对表见代理的确认。而且其中提到了“造成该纠纷的发生，系上诉人对聘用的信贷员疏于监督管理，单位内部制度执行不力，管理监督机制不健全所致”，这更加符合表见代理的被代理人有过错的特征。

周*兰：不知两位有没有发现，二审判决书中似乎有矛盾之处。一方面，正如王*长所言，二审法院以储户有理由相信郑*成的行为即代表**信*社为由，似乎确认了郑*成的表见代理行为，另一方面，又认为上诉人**联社所持的“郑*成的行为不属于职务行为”的理由不能成立。究竟是表见代理，还是职务行为，二审判决书使我们陷入了困惑的境地。可以说，这正是我们探析今天这个话题的缘由。可我仍然觉得郑*成既然是信*社聘用的信贷员，他就是接受了信*社的委任，其应当在委任的范围内履行自己的义务，违反义务难道不是失职吗?对于失职行为，不仅聘用单位可追究其内部行政责任，而且对触犯刑律的，有关国家机关还要追究其刑事责任。本案中的信贷员郑*成就是利用职务从事吸储工作的，虽然其职务侵占行为已经受到刑法处罚，但刑事案件并未对作为储户财产的所吸储金作出处理，储户的合法权益必须通过民事诉讼解决。因而，基于民事上的法律关系，相对于储户来说，郑*成利用其职务吸储的后果，理应由其所服务的处所或其所在的单位承受，这里似乎不存在什么表见代理，也不存在我曾经认为的超越代理权限的情形。

滕-威：我们说表见代理本质上是一种无权代理，是因为其没有被代理人的授权;说表见代理是一种有效代理，是因社会经济的发展，交易安全的价值凸现以及其他制度如善意取得制度的价值上的要求。在此制度要求的情形下，我国民法学家梁*星先生干脆主张表见代理就是有权代理，他在《中国民法经济法诸问题》一书中指出：“表见代理为代理之一种，谓之无授权之代理尚可，谓之为无代理权之代理则不可，表见代理人虽未获得本人之授权，法律为维护交易安全与第三人利益仍然赋予表见代理人代理权。表见代理人的代理权与一般有权代理人的代理权并无差别，即同样发生有权的法律效果。”这就是说，当被代理人的利益与第三人的利益因表见代理而发生冲突时，法律将牺牲被代理人的利益而保护第三人利益，从而维护交易安全。从表面形式看，本案中信贷员郑*成的吸储行为确使储户相信其代表信*社，似乎产生了表见代理的法律后果。但不能忽视的问题是，表见代理必须基于“无代理权之授与”，而本案中的信贷员郑*成并非无代理权之授与，而是有吸储的职权，这就从根本上脱离了代理法律制度。按经济学上的委托代理理论，法人组织与其职员之间所形成的是典型的代理关系。但在民法上，相对于法人的主体而言，法人的职员对外并不是独立的民事主体，而是与法人属于同一个有机整体。代理人与本人是两个民事主体，可与第三人形成三方主体关系，而法人职员的对外行为却不能与第三人之间形成三方主体关系，故职员的对外行为仅是代表行为而非代理行为。虽然两者的行为后果在形式上很相似，但代表行为不适用代理法律制度调整，故其与代理具有本质不同。再回过头来看本案，我认为，信贷员受聘于信*社，与信*社具有劳动合同性质上的人身依赖关系，应当属于信*社的职员，其对外从事的经营活动如吸储行为等实际是基于职务上的要求，并不是独立的代理行为，因而其应当归属于职务行为。在这一点上，我觉得周*长后来看得比较准确，抓住了郑*成基于信*社信贷员的身份从事吸储行为的特征，所以认定其为职务行为是正确的。

王*燕：那么我所持的郑*成属于表见代理行为的观点，实际上是忽视了表见代理必须是基于无授权情况的特征。但我记得有些国家的法律如日本民法典在关于代理的规定中就有超越授权范围的表见代理，如《日本民法典》第110条就规定：“代理人实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”而所谓“前条规定”就是指由被代理人负其责任。这是不是说有些表见代理本来是有授权的?

滕-威：我想回答应该是肯定的。代理人超越授权范围之行为，虽然有一定的代理权基础，但其超出被代理人授权范围的行为毕竟在被代理人的授权意思之外，所以这一部分仍应当属于无授权的情况，当然可以构成表见代理。我们今天的话题并不单纯是探讨表见代理问题，而是职务行为与表见代理的区别问题。当然，把握表见代理的一些特征，能够为弄清楚两者的区别提供帮助。我认为表见代理与职务行为区别的关键，就在于要将所谓的代理人与被代理人之间的关系弄清楚：是法人单位职员并且从事与其职务有关的行为的，其行为实际上就是法人单位自己的行为，并不存在单位职员的行为独立性问题，故通常情况下并不属于民法理论上的代理行为;如果出现三方当事人的情况，则往往属于代理范畴。因为在代理法律制度中，代理人与被代理人彼此之间的民事主体地位相对独立，代理人以被代理人的名义实施行为，这其中当然可能有代理人超越代理权的情形存在。由于代理行为是代理人独立所为的行为，所以代理权也具有一定的独立性。这与职务行为中的职员行为就是所在单位自己的行为具有明显的不同。

周*兰：我们平时将从事职务行为的单位职员称为代表单位的人，单位的行政一把手、企业的厂长、董事长(经理)等是法律规定代表单位的人，被称作为法定代表人。由此看出，民法上的代理与代表还是具有严格区别的。我注意到，如果按照上述理论，本案二审判决书中使用的“代表”一词，就是比较准确的了，但从句子所表达的意思来看，却仍有认定为表见代理之嫌，导致许多人甚至包括许多法官都产生了概念上的误解，我认为这是二审判决书在表述上的失当之处。

王*燕：如此说来，我今天的收获较大，两位所持的本案信贷员郑*成系职务行为的观点，我已经能够接受，我承认我被“俘虏”了。应当说，今天的交流对我们今后办案很有启发和帮助，至少对职务行为与表见代理的区别有了更深刻的理解。