表见代理与职务行为的区别是什么

案情简介：

秦某受聘担任某民办学校的副校长，负责该校的教学安全工作。2008年7月该校食堂与超市对外招标承包，王某某中标。中标后王某某感到后悔，经协议王某某退出承包，但学校扣留了王某某的5000元保证金。2008年7月20日，王某某与第二承包人发生肢体冲突，值班校长秦某出面调解，并出具承诺书一份，承诺学校退给王某某保证金。

7月21日，学校拒绝退还王某某的保证金。2008年10月王某某起诉至法院。一审以秦的行为构成表见代理，判决学校退还王某某的保证金，学校不服上诉，二审维护原判。

2009年9月。学校以秦某的表见代理行为造成学校的损失为由，起诉要求秦某赔偿学校损失5600元。本人接受秦某的委托担任其代理人。

庭审中对秦某的行为有两种观点：

第一种观点认为：秦某的行为构成表见代理。秦某的行为给学校造成了损失，应根据《合同法》的规定，赔偿学校的损失。

第二种观点认为：秦某的行为属于职务行为。秦某的行为虽给学校造成了损失，但不属于重大过失，不应对某校的损

失承担赔偿责任。

笔者主张第二种观点，秦某的行为属于职务行为。

表见代理，源自于《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见在表见代理关系中，行为人是无权代理人，但行为人与被代理人的关系是代理关系，行为人与被代理人的地位是彼此独立的，没有依附关系，代理人与被代理人是两个民事主体，可与第三人形成三方主体关系。

民法上，相对于法人的主体而言，法人的职员对外并不是独立的民事主体，而是与法人属于同一个有机整体。法人职员的对外行为不能与第三人之间形成三方主体关系，故职员的对外行为仅是代表行为而非代理行为。代表行为不适用代理法律制度调整，故其与代理具有本质不同

表见代理与职务行为区别的关键，就在于要将所谓的代理人与被代理人之间的关系弄清楚：是法人单位职员并且从事与其职务有关的行为的，其行为实际上就是法人单位自己的行为，并不存在单位职员的行为独立性问题，故通常情况下并不属于民法理论上的代理行为;如果出现三方当事人的情况，则往往属于代理范畴。因为在代理法律制度中，代理人与被代理人彼此之间的民事主体地位相对独立，代理人以被代理人的名义实施行为，这其中当然可能有代理人超越代理权的情形存在。由于代理行为是代理人独立所为的行为，所以代理权也具有一定的独立性。这与职务行为中的职员行为就是所在单位自己的行为具有明显的不同。

简言之，职务行为是单位的领导、职工在其职责范围内为了单位的利益，以单位的名誉行使的行为。法人的工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。秦某受聘担任副校长，负责该校的教学、安全保卫工作。校园内的安全工作是其职权范围内的，值班期间，秦某的行为是为了学校的利益，虽行为有所不当，但不属于重大过失，其行为的后果应由某校来承担，不应由本人承担。

法院裁判：法院审理后认为，

秦某的行为属职务行为，其行为后果，应由某学校承担。秦某出具承诺书，并非主观上出于恶意或与王某某存在串通行为;某校的损失数额也比较轻微。在举证责任上某校也未举出充分证据证明秦某的行为有重大过错。因此，某校要求秦某赔偿损失5600元，不能成立。

判决如下：驳回原告的诉讼请求。

而职务行为是不一样的。