公司董事表见代表制度的适用范围

一、公司董事表见代表制度的适用范围

如上所述，代表行为可以实施的范围，不以民事法律行为为限，还包括事实行为与侵权行为。表见代表制度适用于民事法律行为自不待言，但是该制度是否就如同代表制度一样也适用于事实行为和侵权行为呢?这是个值得思考的问题。

(一)关于侵权行为

取得第三人信赖的公司董事可能会通过合同欺骗等方式侵害第三人的合法权益而构成侵权行为(这里只讨论董事的越权行为对第三人权益构成侵害的情况，而不讨论董事直接对公司构成侵权的情况，因为后者同旨在保护第三者交易安全的表见代表制度无关)。其实，这种侵权行为当董事在其代表权范围内同第三人为交易行为时也是可能发生的。这里应由董事所代表的公司承担对第三人的责任。在当代各国为保护第三人的交易安全起见而肯定表见代表制度的背景下，若对越权董事侵犯合理信赖其代表权的第三人权益的行为不适用表见代表制度，而由董事个人承担对第三人的责任的话，难以自圆其说。因为如前所述，在董事侵权不越权的情况下，对董事所为行为由公司承担责任;而当董事越权不侵权时，对董事所为行为也是由公司承担责任。那么，在董事既越权又侵权的情况下，当然对董事所为行为应由公司承担责任。由此可见，关于越权董事的侵权行为应适用表见代表制度。

(二)关于事实行为

表见代表制度的价值就在于对交易安全的保护。在市场经济高度发达的今天，从法律的角度而言，市场经济也就是法治经济。交易行为是一种市场行为，交易双方从一开始就意图将各自的行为纳入法律的轨道，因为只有这样，他们各自的利益才会有可靠的保障。这也就是说，交易双方在交易行为的一开始就意图在双方之间形成一定的法律关系，而事实行为却只是因为行为在客观上符合法律的规定而引起法律关系的变动，行为主体在主观上却并没有变动法律关系的意图。因而事实行为的非表意性也就决定了它不适用于表见代表制度。

至于说诉讼行为也不适用表见代表制度，因为“表见代表制度之设立趣旨在于保护善意第三人利益，故其仅在企业法人营业活动中始有适用，对裁判上的行为，不存在表见代表问题。”而公司董事表见代表制度是适用于法律行为的，这里令人关注的问题在于公司中表见代表制度是否适用于董事超越章-程对经营范围的限制代表公司的行为，并由此引发出对公司经营范围是否应列入章-程的一点思考。

之所以会有董事表见代表制度的产生，就在于董事的越权行为;而之所以存在董事的越权行为，就在于对董事的代表权存在限制。这一限制来自三方面，即法律限制、内部决议与规定限制和章-程限制。至于董事越越法律限制代表公司的行为，当然无效，否则法律的意义何在?这里不予讨论。至于公司内部决议与规定，因其纯粹的内部性，故毫无公示力可言。就此部分对董事越权代表行为适用表见代表制度最能体现该制度对善意第三人保护。而章-程对董事代表权的限制，则主要来自于章-程中就经营范围作出的规定。这里主要讨论董事超越章-程对经营范围的限制代表公司的行为是否适用表见代表制度的问题。这一问题集中表现为章-程公示力的规定同表见代表制度之间的冲突。

二、公司董事表见代表的构成要件

(一)须有公司董事越权行为的存在

如前所述，表见代表制度的产生是对越权行为效力重新认识的结果，因而越权行为的存在是构成表见代表的前提，也是其要件之一。这是需注意的是对越权行为如何认定的问题，而这又主要涉及到对公司目的范围或说是经营范围的确定问题。对目的范围的解释主要有严格主义和扩张主义两种。前者主要是指将公司的目的严格限制在章-程目的条款通常合理的字面含义之内。由于严格主义的目的范围确定标准对法人及善意第三人均有不利，故随经济发展，各国纷纷抛弃了这一立场，而对目的解释采扩张主义。至于解释的规则主要有主观解释和客观解释，抽象解释和具体解释。作者本人赞同客观解释和抽象解释。对于客观解释，笔者亦持赞同态度，但对抽象解释却存一点疑问。“依抽象解释，则要根据章-程目的条款之逻辑演绎结果来判断某行为的性质，而不考虑具体实际的情况如何”。这给人以逻辑演绎至上的感觉，过于重视理性而忽略了经验的重要性。“法律既是由理性所发展的经验，又是由经验所证明了的理性。”因而不能自足于单纯的逻辑演绎。从这一角度来讲，笔者倾向于根据案件特殊情况而作出判断的具体解释，这样可实现逻辑和经验的结合。

(二)越权董事具有被赋予公司代表权的外观

这包括两方面的要求。首先须拥有相应的主体身份，具体到我国而言则是指公司的董事长。但是表见代表的主体不宜仅以董事长为限。因为公司之股东会、董事会可通过决议或制定部规章而对董事之工作进行具体划分，使每一董事在其主管范围内享有代表权。更何况，公司事务千头万绪，而董事长又只有一人，他不可能做到事必躬亲，这样，具体的代表权必然通过公司决议或内部规章分配到董事手中。因而，一般由董事而非董事长代表公司同第三人为交易行为。所以，表见代表的主体宜包括全部董事。而且，与国外不同的是，我国《公司法》规定经理主持公司的生产经营管理工作，对外代表公司实施各种法律行为。所以经理也应作为表见代表性主体之一。

其次，代表行为须以公司名义实施。但是，如果对公司名称的使用纯为冒用，则不能构成表见代表。“公司对表见代表人的行为承担责任，仅限于公司明示或默示许可表见代表人使用名称的情形，不应将未经公司名称使用许可而任意使用的行为后果转稼给公司，由公司承担对善意第三人的责任。”可见，纯粹冒用公司名称所为的行为是不能构成表见代表的。这里有如下两方面需加以注意：

1.公司代表机关人员冒用公司名义。这表现为董事违反公司内部决议和规定对其代表权加以的限制，未经公司明示或默示许可而代表公司同第三人为交易行为。这种行为虽然也表现为董事冒用公司名义的行为，但它同时也是董事越权代表公司的行为，存在符合表见代表构成要件的可能，也就是说，这种行为也可能构成董事表见代表行为。

2.非公司代表机关人员冒用公司名义。这种情况不可能构成董事表见代表行为，因为这种冒用正是“纯粹”的冒用。不过，当公司内部人员冒用公司名义代表公司同第三人为交易行为时，可能会使人以为该行为也有可能适用表见代表制度，故这里作一简要的说明。

①公司雇员冒用公司名义。公司雇员虽属公司内部人员，但他同公司仍是两个人，并不具有代表公司的资格，其行为效果只能归于他自身，这里存在着一个易使人混淆的问题是，雇员基于职务所实施的行为，其法律后果是由公司而非由雇员承担。但这是基于雇员同公司之间的代理关系而非代表关系，适宜和的是代理制度，同表见代表制度无任何关系。

②公司成员即股东冒用公司名义。股东也属于公司内部队员，但他同公司也是两个不同的人。至于说股东所为的行为产生的法律后果由公司承担，则是在委托代理这一特定场合下，同表见代表制度无关。

③公司其它机关人员，如监察人员冒用公司名义代表公司所为行为也不适用表见代表制度。

(三)须第三人合理信赖该越权董事有代表权，即第三人须为善意。

但是，这里存在着一个对善意的判断标准问题，日本学说就此分为单纯善意说(过失不问论)、无轻过失论及无重过失论。那么，应采纳何种学说为宜呢?这里仍然运用经济分析的方法对这一问题作一初步探讨。

1.越权董事同第三人的交易行为构成交换。在这种情况下，无论是把第三人的善意理解为过失不问，无轻过失还是无重过失中的哪一种，越权董事所代表的公司通过其对董事越权行为的追认或适宜和表见代表制度，而最终直接承担越权董事代表行为引起的法律后果。这样，在其它交易环节相同的情况下，就对善的认定问题上，若采用过失不问的方法，则不存在就第三人过失有无及过失轻重举证证明的问题，最可节约交易成本，因而宜主张该说。

2.越权董事同第三人的交易行为构成冲突

①先就过失不问论和无轻过失论进行分析。在分析之前，不防先假定第三人主观上是处于轻过失状态。若采纳过失不问论，则董事的越权行为构成表见代表;或采纳无轻过失论，则董事的越权行为构成无权代表。借鉴上文的第三部分的分析过程可知，采纳过失不问论是较角效益的。

②再就过失不问论和无重过失论进行分析，可得出同样的结论。

所以我们的结论就是在善意的认定问题上，应采纳过失不问论。但是，这样的分析似乎存在着如下疑问，那就是，运用类似的分析方法似乎可得出，仅仅因为第三人的恶意而认定董事的越权行为不构成表见代表是效益低下的作法。也就是说，若从效益的角度来考虑的话，就算第三人为恶意，也应认定董事的越权行为构成表见代表。显而易见，这样的结论是错误的，错误的原因就在于未能将经济分析的方法置于表见代表制度的目的之下予以运用。表见代表制度的根本目的是保护交易安全，使善意第三人的利益免受损失，因而对恶意第三人的利益不予考虑并不会对交易安全构成损害。相反，对恶意第三人的所谓利益予以保护却恰恰会损害交易安全。所以，在第三人主观上存在恶意的情况下，董事的越权行为是不可能构成表见代表的。更何况，对董事越权行为的法律后果分第三人的恶意和善意两种情况，通过经济分析予以评价，本身也是不符合经济分析方法要求的。因为这不是两种合法行为之间的冲突，所以，不存在估计和平衡的问题。

(四)须善意第三人根据对越权董事外观信赖而作出行为

也就是说，第三者的行为要和对董事的外观信赖之间具有因果关系，善意第三人是基于对越权董事的外观信赖而同其所代表的公司为交易行为的。

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